医疗事故的法律问题：从冯琴的遭遇谈起(1)

冯琴在德国开刀的案例

1.手术前一切正常

2001年3月30日，我在兄弟医院在没有麻醉的情况下做了整个大肠的镜检。这项检查的结果证明我除了痔疮外，肠道的其它情况均属正常。在此之前，我曾在兄弟医院外科的门诊就诊过，女医生M接待了我，向我介绍了她曾专门进修过用新仪器做痔疮切除手术。她认为对这种新技术病人完全不必担忧，只要手术的前一天来医院做些准备工作，第二天就可以上手术台了，手术的创伤比使用任何传统方法都小。手术后只需在医院休息一天就可以出院了。这种手术的最大优点是痛苦小，恢复快。并解释说这只是一个很小的手术，我们已经做过几例了，有经验，你们不该有心理压力，手术后只需有规律地排便就可以了。

4月5日我被安排住进了兄弟医院，护士给我做了T、BT、身高、体重等测试，均正常。操作的男医生告诉我明天手术可以进行。需要强调的是，在我被安排检查、直到推进手术室外间的这段时间内，一直就没有见到过将要为我做手术的女医生，也没有谁为我清洁洗肠，只是护士吩咐我不要吃饭。

2.术后剧痛不止

4月6日下午1点我被推入了手术室接受腰麻。麻醉后大约20分钟，腰以下的身体部位就失去了知觉。手术开始到结束大约30分钟。术后被推入观察室（从此到4月9日下午5点之前的这段时间内再未见过手术女医生M）。大概观察了20分钟后送回病房，给予测BP（血压），注射止痛剂。5分钟后疼痛缓解。3小时后又处于剧痛中，肛门处也出了大约30ml的鲜血，有尿意，但不能自行排尿，护士给予插管导尿。再次给予腹部皮下注射止痛剂，问起被注射的药名时，护士回答是强烈的止痛剂。

4月7日早上7点半，护士给予30mlBifiteral(一种油剂口服润便药)，口服之后有屁放出，同时出了大约25ml的血，我感到头很晕，向护士反映后她去报告医生，但医生认为这很正常。当天又被腰部皮下注射了4次morphine(吗啡)、口服了4次Mcpratiopharm(强止痛药)。但无法仰卧(肛门处剧痛)，同时胃部也产生了强烈疼痛，呕吐过5次。按值班医生的要求多喝了水，全天饮水量3000ml。每次去厕所拉出来的只是量约5ml的鲜血，向值班医生汇报了，她说这很正常，要多Duchen，我也照此执行了，但是疼痛丝毫未减。

4月8日，从这天开始拉出来的不再是鲜血，而是气味特臭的脓血便，有时像黄脓鼻涕。下午2点被护士插入尿管导尿一次，量约650ml。在此前我曾多次Duchen，喝入了1500ml水，但无法自行排尿。全天被护士在皮下注射过4次吗啡、口服过TramalTropfen5次，每次被注射后疼痛只能缓解2-2.5小时，全天共饮水量约2800ml。共多次做诱导排尿、冲澡，但尿液一直无法自行排出。晚上9点被护士插管留置导尿，尿管插入1小时后排出量约950ml的黄色尿液。全天呕吐过17次：6次大呕吐，每次量约80-100ml；7-8次小呕吐，每次量约20-40ml。

4月9日早护士给予撤离尿管，这天白天口服了5次Tropfen，吗啡注射1次，无法进食（因进食后就呕吐）。下午2点半，一个护士对我说，我的医疗保险不属于私人保险，不能再住在st.4B，应转入st.1B，对此我很生气，质问她时，值班医生过来解释到，不是因为这个，而是因为手术医生M属于st.1B的医生。在这种不负责来回踢皮球的情况下，我就去找了院长助理，他命令手术医生M给我做检查。下午5点在门诊，M医生一边埋怨一边在不用麻药的情况下给我做了直肠镜检(Darmspiegelung)，当我回到病房时，先排出了30ml的鲜血，接着排出10-15ml的脓血，这些都向护士汇报了，但并没有得到任何处理。就在这天晚上零点30分在st.1B房间132，护士G给我注射了量约2ml的吗啡，当时我感到病房中的物品都在漂动，强烈的头晕，接下来就是剧烈的呕吐（呕吐一直延续到4月10日的下午），G给我注射完此针剂后每30分钟来看我一次，并解释到此针剂是M的电话医嘱。

4月10日早上8点在病房医生查房时仍未见到手术医生M。OberarztT问起我的情况时，我告诉他：昨天接受过直肠镜检，昨晚又被注射了吗啡到现在都处在呕吐中。他听后说，呕吐是吗啡导致的，你今天还需做检查。可是一直等到下午也不见谁来通知我做检查。下午4点半时我终于在st.1B又一次见到了T。当我问起他：我何时做检查？他说：M昨天已给你做过了，她认为你一切均正常，所以今天不用做了。根据你的身体状况，明天你就可以出院了。我问今天可以出院吗？他说当然可以。他就给我开了张处方，只是止痛药。我问他，不是说用这种新仪器实施手术痛苦小，为什么我术后这么多天还处在剧痛中。他说可能是我的肠部其它地方有病变！我立即告诉他，我在前不久3月30日做的整个大肠的检查证明我除了痔疮外一切均是正常！他听后过了片刻对我说：你要有耐心，疼痛会慢慢减轻的。当我从他的办公室出来，在电梯口看到了手术医生M，问她有没给家庭医生写信。她立即回答到：我不属于st.1B的医生，这事你找st.1B的值班医生办理，然后立即钻进了电梯里。于是在4月10日晚上6点钟我从兄弟医院出院了。

3.原来是医疗事故

回到家中疼痛难忍，不时地解出脓血便，异常地臭，就在当天晚上10点时我去了母亲医院就诊。值班医生给我做了B超发现有一块很大的阴影，说这块阴影反映了多种可能性，最可怕的是你的手术部位有很大的血块，如果感染会产生外科急腹症，危及生命。但我院的病床已占满了，你去找找其它医院吧。

熬到了第二天早上7点时，又拉出了大量的脓血便，且伴有刀割样的剧痛，于是我又给母亲医院打电话。接电话的是主治医生D，他说你的情况我知道了，赶快来我院，我将亲自给你做检查。于是4月11日下午我住进了母亲医院外科st.5c。医生决定第二天（4月12日）给我在腰麻下做操查。于是当天我就喝了些泻药，就在夜晚2点时我拉出了两条中指样的橡胶手套，立即报告了值班护士。

4月12日早上8点20分我拉出了一颗订书针，当场照了像也保存了此物。中午1点操查开始大约20分钟后，医生告诉了我操查结束，手术失败的原因真相大白。原来仪器进入太浅又进斜了，结果左侧面的痔疮没有切上，右侧面打了四、五十个订书针，又订得特别靠外，伤害了不少神经末梢，这就是术后疼痛持续不减的原因。奇怪的是，在这次操查之后，排便时的脓学明显减少了。在操查后的第四天拉出的是肉眼可见的正常大便且体质在恢复中，但是疼痛还是持续着，每天都得口服止痛剂，医生说也没有把握给我做取订书针的手术。于是在4月27日这天我就出院了，我还是很感激母亲医院的这位主治医生。

钱跃君的法律解答

我曾撰文说在现代医学，病人成了"工程师手下的一台机器，医学书呆子眼中的一只青蛙，外科医生刀下的一段猪肠。别人以为我是在酒后吟诗，读了冯琴的来函就可看到什么是工程师手下的机器了：只要这个工程师的操作有点差错，这台机器发生点故障，或控制机器的电脑有个小病毒，那位躺在手术台上的病人就怕连青蛙的待遇都没了。医学堕落到今日机械学的水平，实在是现代医学的悲剧之一。这样的医疗事故发生在谁身上都是倒霉，倒霉后只能通过法律渠道来寻求赔偿。医学又转入到法学，医生也得靠警察和法官来监督，以保障病人们的青蛙和猪肠待遇，此现代医学悲剧之二。

遇到医疗事故后,按事故的严重程度有四个法律途径：通过检察官提出刑事诉讼(Strafanzeige)；通过医生协会吊销该医生的行医资格(Berufrechtliche Anzeige)；通过调解机构的庭外和解(Schlichtungsstelle)；通过民事诉讼要求经济赔偿(Schadensersatzklage)。四者可以同时并用，也可以只取其中之一。

1，刑事诉讼(Strafanzeige)

根据刑法§30 StGB，如果谁因为粗枝大意而损伤了别人的身体，将被判处最高三年的徒刑或罚款：

Wer durch Fahrlaessigkeit dieKoerperverletzung eines anderen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

参照民法§26 Abs.1 Satz 2 BGB的解释，所谓"粗枝大意是指对他人没有做到通常人所应持有的谨慎：

Fahrlaessig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht laesst.

联邦民事法院的判决就曾举例道：如果医生在动手术时身体很累，时间很紧，思想无法集中等，都属"粗枝大意(BGH 1985,2193)。在其它判例中还多次提到，如果医生对这次手术没有把握，就不能做这样的手术，不能把病人当试验品。

从这点来说，如果医疗事故是由于医生的不小心谨慎而引起，并事实上对冯琴身体产生了严重损伤－尽管不是有意的，这点恰恰是立法的原意－严格说来已经构成刑法意义上的犯罪。这点同样适用于，如果医生在没有得到病人同意而对病人做了某个开刀手术，也属于犯罪行为。

具体步骤：

你可以自己到医院或诊所所在地的警察局去递交刑法起诉书(Strafantrag)，或仅仅向警察口述，由警察笔录，警察也会问你一些具体的情节，同时你可给出相应的证据和证人。然后警察局就会将之转送给有关的检察官(Staatsanwalt)，由检察官负责审理。如他感觉确实问题严重，检察官就到法院向该开刀医生提出公诉。当然最方便的方法，就是化点钱全权委托律师办理。这里要注意的是法定的时间限制。根据刑法§7b Abs.1 StGB，你必须在事发后的三个月之内递交刑事起诉(Strafantrag)，过后你就只能递交刑事检举书(Strafanzeige)。这样，如果问题不是很严重的话，检察官就可以不予办理。Strafantrag与Strafanzeige的区别详见笔者在2001年第十期《德国导报》发表的"当你受到他人伤害的时候一文。

提出刑事诉讼是最简单而且没有任何经济风险的法律途径，但拖的时间长，收效不是很大。因为刑事诉讼的对象是医生，即使立案，惩罚的也只是医生，解了你一口冤气，但与你本身的经济利益没有任何关系。尤其如果你还将同时向该医生提出民事赔偿，根据迄今法院的实际经验，提出刑事诉讼很容易相反地给你的民事起诉带来不利。原因是，如果你同时提出了刑事和民事起诉，照理说来两个法庭应该分别审理，前者只审理该医生是否达到了要追究刑事责任的程度，而民事法庭只审理由于医疗事故医生是否要向受害人给予经济赔偿。但现实情况是，许多民事法庭的法官如果知道你也同时递交了刑事起诉，就有意拖着不办案，等待刑事起诉的结果（照理说这是不允许的，但这是法庭现实）。如果刑事起诉确实判了该医生有罪，则民事法庭就跟着判该医生要赔你多少钱；但如果刑事法庭判该医生无罪，民事法庭就把那些判处无罪的理由拿来照抄一下，就判你输。

如果刑事法庭与民事法庭的审理尺度是一样的话，倒也无所谓，但事实上这两者完全不同，前者严格，后者较松。在刑事上，检察官或法官衡量的对象是该医生的行为对整个社会所产生的危害性（这就是刑法的意义），而你只是作为审核该医生是否犯罪的一个具体例子而已，除此之外与你无关；而在民事法庭中，权衡的只是你与医生之间的经济利益，谁应当赔多少钱，而与整个社会没有关系。从刑法来说，不能轻易地仅仅因为一个医生出了一次医疗事故就要把该医生送入班房（如这样，诊所不成了进监狱的等候厅了?），而要权衡该医生在这次医疗事故中失职的严重程度及其危害性；从民事法庭来说，只是确认这次是否属于医疗事故，计算一下这次医疗事故对病人带来了多少经济损伤和肉体痛苦，这是医生要给予赔偿的。在具体审理过程中两者的区别也很大，例如在聘用中介医学鉴定(Gutachter)问题上，在民事法庭，因为你是受害人，你就可以选定或推荐你所信得过的鉴定人，这样你可以多少影响鉴定人的判断，而鉴定人的鉴定结果在总体上决定了你这场官司的胜败；但在刑事法庭上，因为这次刑事案几乎与你无关，所以鉴定人由检察官选定，你没有丝毫对鉴定者的影响，甚至事先都不知道谁在鉴定。在民事上，如果医生给错了药，医生可能也就承认了，接下的只是赔钱多少的争议；而在刑事上，检察官还要进一步让专家鉴定，尽管医生承认是给错了药，但事实上是否真给错了？给错的程度和危害性是否达到了一定要把该医生送进班房的程度？

综上所述，因为刑事与民事在审理目的和审理过程上有这么大差别，而刑事审理明显对受害者不利，所以笔者建议受害的读者如果要向医生提出民事经济赔偿的话，就尽可能放弃对医生的刑事追究。在几十年前，病人无法轻易看到保存在医生那里的医疗记录（作为医生的私有财产），担心一旦受害者向医生提出民事赔偿起诉的话，医生会偷偷修改医疗记录，于是委托律师以第三者的身份先向对方提出刑事检举（Strafanzeige，刑事起诉Strafantrag只能由当事人自己提出），要求警方乘医生不备立即下手取出医疗记录。但1982年联邦法院做出一个判决，说病人有权看到自己的病史记录，为此通过律师提出刑事检举以获取医疗记录也没有必要了。

这里要一提的是，就笔者理解，刑法与民法还有一个很大的区别：刑法是通过结果（医疗事故）来追究原因，即只讨论医生在开刀的一瞬间是否"粗枝大意”, 根据原因来定罪；而民法原则上不讨论原因，只讨论结果，因为事实上通过医疗事故病人受到了本来不应当有的伤害，造成伤害的人必须对受到伤害者以经济补偿。从法律形式上来说，刑法要求受害者或检察官提出证据来来证实医生是有罪的，而民法,对较严重的医疗事故,相反要医生自己来证明自己是没有过失的（注1）。

就拿冯琴的例子来说，如果指责医生在开刀前没有把握，医生马上递交一个开刀成功的清单，原告就输了。如果指责医生没有集中精力，就更加证据不足。而在民事法中，发生医疗事故、病人的身体受到严重的伤害，是不可否认的事实。既然伤害了他人，就至少以经济的手段给予补偿，合情又合法。