医疗事故的法律问题：从冯琴的遭遇谈起(2)

2,医生的行医资格(Berufrechtliche Anzeige)

任何职业都有职业道德，提出医生职业道德的可能是所有职业中最古老的。西医之父、古希腊的医学家希波克拉底就提出了一系列的医生职业道德，所以过去人们在开始行医前都要进行一定的礼仪，即在教堂中向希波克拉底宣誓：在未来的行医过程中要坚守行医道德，以自己的良心和最好的医术来治病救人(Hipporates Eid)。在现代德国，每个州都设立了医生协会(Aerztekammer)，制定了行医守则(Berufsordnung)。例如巴登府州的行医守则中开篇就写道：

一、医生服务于每个个人和全体人民的健康（钱注：即医生是为人民服务的行业，而不是拚命赚钱的行业）。

二、医生的职业性质不是工业生产（钱注：即不是流水作业线那样对待病人，而是要对每个病人个体负责和诊治）。

三、医生行医的特性是自由职业者（钱注：即持照者就应当是行医者，而不应出现靠行医来牟取盈利的中间商）。

四、医生职业要求每个医生都凭自己的良心和传统医学道德来为人治病（钱注：即医生不是商人，不能按经济盈利多少来唯利是图，而要讲道德和良心，因为医生的对象是人，对人的负责是所有职业道德中的最高准则）。

(1) Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. Der aerztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf. Der aeztliche Beruf verlangt, dass der Arzt seine Aufgabe nach seinem Gewissen und nach den Geboten der aeztlichen Sitte erfuellt.

根据行医守则，医生的任务是：保障生命，维护或恢复健康，减少痛苦。

(2) Aufgabe des Arztes ist es, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schuetzen und wieder herzustellen sowie Leiden zu lindern....

几年前，笔者有兴趣从古希腊医学家希波克拉底的《医学笔记》中"考证出他2400年前对医生任务的原始定义，也可以说是两千多年来、迄今仍有效的西医奉行的职业准则：

"对以往的（病情）给予解释，对（病情的）现状给予认识，对（病情的）发展给予预计。在这基础上（对病人）进行治疗。在治病过程中有两个可能：有利（病人的健康），而不是损伤(病人)。医学包含三方面内容：疾病，病人，医生。医生是医学的掌握者，病人要协助医生来抵抗疾病 。 (文中括号为笔者译时所加）

在治疗中发生医疗事故，不是"有利（病人的健康），而是"损伤（病人）。从这点来说，为冯女士开刀的医生没有履行她的行医义务，违背了行医守则。受害人可以直接向诊所或医院所在地的医生协会提出申诉(Beschwerde)。具体方法：(从电话簿或电话问讯处)找到医生协会(Aerztekammer)地址，书面或口头向医生协会提出申诉，提供相应的证明资料，要求医生协会审核该医生的行为是否违背了行医守则。医生协会根据你的申诉去调查和审核。如情况属实，轻则警告或要求该医生去进修，重则临时甚至永久吊销该医生的行医资格。（注2）

但向医生协会投诉与向检察官投诉要求刑法追究的情况相似，除了可能为受害者出口气外，对受害者本人没有任何利益。相反，如果受害者还想对该医生提出民事赔偿的话，向医生协会投诉可能还会造成负面影响。首先，医生协会的审核仅仅是对医生，只是把你的案情作为一个例子来审核，而与受害者无关。甚至审核的结果如何、后来怎么处理该医生的，你都不知道，至少无法从医生协会那里得知，因为医生协会"没有义务通知你审核的结果。其次，医生协会只是根据行医守则来审核该医生，看看该医生是否是违背了，违背到什么程度。至于你因此受到多少损失与医生协会无关。再其次，医生协会不是病人协会，首先是保护医生的权利。只要这个医生不是过份违背了行医守则、从而影响到整个医学界声誉，医生协会是不愿轻易去惩罚同行的。

为此，如同上述刑事起诉的情况，医生协会的结果不一定对受害者有利。如果你同时在民事法庭向该医生提出了赔偿要求，则民事法庭的法官又会等待医生协会的审核结果。一旦结果说该医生没有违背行医守则，则就连累到你在民事法庭的胜败。为此，除非受害者不想冒任何经济风险、只想去惩罚一下该医生，则笔者不建议受害的读者轻易去医生协会投诉。

当然，每个个案的情况不尽相同。以冯琴的例子，我认为仅仅在医生开刀出现事故的问题上去告医生不一定会成功，因为尽管医生失职，但是否失职到要吊销行医许可的程度？而在出现事故后，医生也明显看到发生了医疗事故，不是想方设法通过医疗方法给予弥补和挽回，而是想靠打吗啡来掩盖、拖延（这更加重了对病人的伤害），这不仅是失职，简直是在犯罪。

3,调解机构的庭外解决(Schlichtungsstelle)

因为医生与病人经常发生纠纷，官司太多，所以六十年代在医生协会内设立了一个调解机构(Schlichtungsstelle)，专门调解两者的矛盾，希望医疗事故的赔偿问题能在庭外和解。这个调解机构由一个法官和几个医生组成。尽管该机构设在医生协会内，但总体说来还算对受害者负责和公正。

最大的问题在于，该机构经过审理而提出的调解方案，形式上好像是个决定(Entscheidung)，法律上其实只是个建议(Empfehlung)，而不是法庭判决（没有Rechtsverbindlichkeit），只有在双方都愿意接受的情况下才有效。只要一方不同意，便成了废纸一张。

有些医生为了和你拖时间，最好你去调解机构，一拖就是一年半载。如果调解的结果对医生不利，便予拒绝，最后你还得上民事法庭起诉，再得重新拖上很长时间。过去有些医生甚至欺受害者没有法律知识，以此为手段拖到过了起诉期（即发生医疗事故或发现是医疗事故的三年内必须向民事法庭起诉，过时不再审理），然后再拒绝调解，这时你想去民事法庭起诉都不行了。直到1983年联邦法院根据这样情况作了一个判决，法定的有效期三年中要把在调解机构审理的时间去掉，才堵住了这个漏洞。

通过调解机构庭外解决还有一点对受害者不利，在民事诉讼中鉴定者(Gutachter)是由受害者选定，而庭外调解却由调解机构选定，这样受害者就无法影响鉴定者，而这点往往是非常重要的，因为不同的鉴定者对同一个病例的鉴定往往分歧很大，好与坏、正确与错误都是价值判断，没有统一的标准。如果这些鉴定者和调解机构做出了对你不利的建议，就会直接影响到你此后在民事法庭法官的判决。

鉴此，如果你对自己的成功还不是很有信心，且不想去冒法庭风险，则可以去调解机构一试。否则笔者还是建议先通过律师直接与医生商议争取庭外解决。如果医生不接受，就直接去民事法庭起诉为宜。

4,民事诉讼要求经济赔偿(Schadensersatzklage)

最后的就是到民事法庭起诉，向医生提出经济赔偿。

先要说明，如果你发现医生可能在对你治疗的过程中发生了医疗事故，则你要及时换医生或让第三者鉴定是否出了医疗事故，因为原来的那个医院或医生通常不愿承认他们犯了医疗错误甚至发生了医疗事故。

在判例中读到很多事件，医生的错误诊断，而病人也已经发现有点不对，但没有及时更换医生，一直挨到病情很严重了才换，结果太晚了。尤其是许多医疗事故的症状是有时间性的，如果不及时更换医生，或及时让医疗鉴定者(Gutachter)鉴定，过后在法庭上你就递交不出很硬的证明材料。何况对你自己身体的损伤可能更大，甚至是过后无法弥补的。

起诉期限

：根据民法§52 BGB，原则上在事故发生或过后发现是医疗事故的三年内必须提出起诉，过后作废。兹举正反两例：一位病人颌骨开刀十年后才发现当时的开刀似乎有问题，于是提出起诉，医生说"一切太晚了，但法官认为并不晚。另一位病人感觉他因为接触护理木料的药水而受了伤，与生产厂联系要求赔款。谈判七年后没有结果，就自己找专家鉴定，然后鼓足勇气向厂家提出起诉，最后被法庭驳回，认为他与厂家商谈几年无果后就应当马上中止谈判而提出起诉。

律师

：就如通常的情况那样，要尽量找到专业律师。尤其在医疗事故问题上，该律师一方面要对医疗事故本身的专业熟悉(至少要大致懂点医学)，另一方面这里涉及到赔款问题，什么医疗事故、造成什么样的身体和心理损失，该赔偿多少钱，这不是所有律师都能定量说出的。

有位熟人在药房拿错了药，服用后身体反应剧烈，赶到医院后经过治疗才算得到控制。最后找了律师向药房提出赔偿，几经周折后药房就支付了伤痛费(Schmerzengeld)300马克了事。过后我听了之后就知道，要么是这位律师对医疗赔偿无知，或者就是律师已经得到了对方什么好处，让对方给了300马克就算完成了任务，最后吃亏的是受害者。要找到专业律师可以打电话给所在城市的律师协会(Rechtsanwalts-kammer)，协会根据你的专业要求提供给你三个专业律师的地址和电话，由你任选(其它领域相同)。

赔偿:

在三十年前，发生医疗事故后要求赔偿的情况比较少，病人们多半自认倒霉，因为他们把医生看作是医学的上帝。德国有句术语：与医生打官司会让你倾家荡产。后来发现医生不仅是普通人，而且很多都像商人那样的唯利是图。明明不应当开刀的，为了赚钱而一定要你开刀，或一定要你做某项手术。在德国，每年有3－4万病人要求医生赔款，成功的也上万。

在赔偿问题上，补偿的是病人受到的身体伤害(Gesundheitsschaden)，而身体伤害必须与医疗事故(Behandlungsfehler)有因果关系。"手术是成功的，但病人死了”, 这就是现代医生最希望找到的解释。但在一个复杂的手术中，医生的每个动作都可能出错，但哪个动作出了错？要查到这点谈何容易。于是法官只能委托专家(Sachverstaendige)鉴定，看看在通常医生所具有的医疗水平下，是否会产生这样的结果。就现有的判例来看，比较典型的有如下几个医疗错误：

1)误诊(Diagnosefehler)：限于人体疾病的复杂性，误诊确实经常发生，所以法庭在处理这点上比较小心、宽容。但对那些比较明显的疾病现象，或由于医生的粗枝大意，或因为医生的水平过低，或对已经做出的化验、拍片结果等没有足够的思考，从而没有查出，这就是法律所不能原谅的了(OLG Duesseld. VersR.1987,994, OLG Koeln VersR.1989,631)。

2)误疗(Therapiefehler)：病人刚好在周末受伤进了医院，住院医生草草治疗，等周一主治医生上班后再复查，已经造成了无法弥补的损害；因为胃癌要切除一部分肠胃，结果切除的几乎是应该切除的一倍以上(LG Muenster, Urteilv.23.8.1990,Az:II 0283/89)。本来治疗该程度的乳腺癌可以通过较小的手术或其它疗法，结果医生简单地把整个乳头切除了事(OLG Stuttgart, VersR.1989,295)；该新生婴儿有点缺氧，没及时给予输氧，造成婴儿终身残废(LGWiesbaden,VersR.1988；OLGOldenburg,VersR.1992,197)；开刀时本来可以保全的神经系统，却被不必要或不小心地切断了(BGH,NJW1984,661)；本来可以用经典方法治疗，却用了开刀切除手术(OLGKarlsruhe,MedR.1983,147)。

3)遗漏手术器械(Fremdkoerper)：经常手术后医生把纱布，甚至剪刀、钳子等遗忘在人体内，这绝对属于医疗事故，因为这是可以避免的，如果开完刀后清点器械的话(LG Augsburg, ZfS 1986,70; LG MuenchenI, NJW 1984,671)。读过一个案例：一位女士胃开刀后痛得比以前更厉害，去了几家医院复查都没查出。几年后终于查出，原来是一把断的剪刀留在肚子里了。于是又重新开刀取出。官司打了几年，可惜只赔偿了几万马克。

4)手术后疏忽(Versaeumnis)：做完手术后医生要观察病人的恢复情况，而不是开完刀后就了事(OLG Hamm,MedR.1983,189)。很多疾病或手术后造成的后遗症，并不一定是由于手术而造成，而是由于手术后伤口没有得到应有的护理而造成。

5)器械消毒不够(mangelnde Hygiene)：笔者的一位熟人手术后发高烧，而且同日所做手术的另外两位病人也有同样症状。我一听就知道这是这批手术器械没有达到应有的消毒程度所致。注射的针头没有足够消毒而造成的针口红肿现象，也同样属于医疗事故(OLG Frankfurt, Beschlussv.18.10.1990, Az:12 U 256/89)。

6)医疗新手(Anfaengeroperation)：没有足够经验的医生不容许为病人做手术。即使有行医资格，并不意味就容许做较大或较复杂的手术。如要做，身边要有有经验的主治医生指导(Organisationsverschulden; BGH,NJW 1984,655)。如果该医生没有能力或没把握做这样的手术，必须将病人转给其他医生(Uebernahmeverschulden; OLG Duesseldorf, MedR.1985,85)。

7)医疗证明(Fachbegutachtung)：医疗或手术后，医生必须写一份书面结论给病人或病人以后的医生，表示这次医疗或手术的情况如何，哪些方面还要观察等。如果没写或写得不全，因此而误了病人，也同样作为医疗事故(OLG Nuernberg, VersR.1988,855)。

结合冯琴的情况，开痔疮是最常规的手术，绝对不应当开成这个结局。现在无非是用了新机械，而医生一定对该机械使用不熟，从而酿成悲剧。咎其理由，属于医生（至少在这个手术上）还是新手。

赔偿的数额:

从赔款数额的全世界比较来说，最高的是美国，其次就是德国。在德国大城市中，每年都要付出几百万马克的医疗事故赔款。1995年汉堡大学医院发生的一次大型医疗事故（辐射量用得过高），400病人提出起诉，最后汉堡市政府拿出了3千万马克来赔款。一次医疗事故后的赔款范围很多，比较典型的有：

1)重做手术或恢复健康的费用：如果发生了医疗事故，医生或医院就必须想方设法通过医疗方法来给予弥补或减轻，由此而产生的所有费用一概由医生承担(BGH VersR.1987,408)。如果因为医疗需要而要做某些特殊的疗养，费用也由医生承担(BGH VersR.1970,129)。

2)医疗事故后病人有比普通人更多的生活需要，如一个残疾人的房子、车子和行走都需要有特殊设施，严重的甚至需要护理。根据民法§43 Abs.1 BGB，这些因为伤残而造成更多的生活需要(Vermehrung der Beduerfnisse)，都将由造成这一伤残的医院承担。根据判例，所谓"更多生活需要，是相对没有伤残人的情况来定义的(BGH, NJW 1974,41)。

3)病人本来可以做许多家务，但伤残后无法全部料理家务，需要雇人帮忙，或需要家人多做家务，这些费用（佣人）或变相的费用（家人）也必须由医院承担。

4)伤残之后不能正常参加工作，或不是所有的工作都能胜任，不能工作这么长的时间。由此产生经济收入损失都由医院承担。对自己有公司的老板或个体户，他们的收入损失只能根据这之前多年的平均收入与伤残后的平均收入来比较算出收入损失，必要时由中介的经济专家(Sachverstaendige)来鉴定。

5)疼痛费(Schmerzensgeld)：联邦法院在1955年做了一个很重要的判决：对受伤害的人（除了上述的直接经济损失补偿外），还要给予一定的额外补偿(BGH Urteilv.6.7.1955, NJW 1955,1675)。这就给得到伤痛费提供了法律依据。即一个退休工人的手因为医疗事故而部分损坏了，这对他没有直接的经济损失，但不能因此而不给予补偿。

这方面的钱额相差很大，笔者读到几十个有关判例，为了给读者有个大致的数量级概念，限于篇幅只能引录四个：因为假牙装错而损坏了一个牙齿赔偿2000马克，因为腿关节受伤导致10%工作能力的损伤而赔偿1,1万马克，因为半身不遂而赔偿20万马克，由于接生事故造成孩子终身身体和神经残疾而赔偿30万马克。

联系到冯琴一案，当我读了她的来函后非常气愤，给她打了电话安慰，谈了法律的各个途径。在她的案件中，确认医疗事故是毋容置疑的，赔偿也是肯定的。但关键是怎样按照上述的赔偿内容来算出她的赔偿数额？这涉及到生活的方方面面。我尽管也读过不少判例，但无法胜任，她必须找一名专门打医疗事故的专业律师，才能给她算出能让法院接受的赔偿数额。

通过她的真实例子也告诫所有留德学人：能避免的手术尽量避免。德国医院从来就有小题大做的积习，尤其是那些私人小医院，为了赚钱最好在所有病人身上都划上一刀。他们自恃医术高明，甚至还要用最"先进的医疗器械-其实是最危险的医疗器械-成功固然好，但失败的概率也很大。万一出错，不仅影响终生，而且还要惹上无尽的官司。余生就全跟病魔和法庭干上了，赔偿的一点钱也全送给了比医生没有好上多少的律师了。

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注1：同样道理是获B签证的途径，通过留德学生保护条例或通过申请政治庇护。如要被拒绝，前者要外办提出证据证明该学生不受迫害(Beweislastumkehr)，外办找到十条理由，当事人只要找到一个反例就驳回了。后者是要申请者自己提出证据证明自己受到迫害，当事人要找到十条理由，不能有一条被外办驳倒。两者Beweislast完全不同。

注2：专业协会的权限很大。哪位律师有犯罪行为，通常一定会被吊销律师资格。但红色旅的骨干之一Mahler(原为红色之旅辩护律师，后来自己投身红色之旅)，七十年代参与了红色之旅的谋杀行动。被捕后坐了十年监狱。出狱后在柏林申请律师许可，律师协会照样同意。前年德国政府要禁德国极右组织NPD，他就担任了NPD的辩护律师。