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《法学论坛》2023年总目录

《法学论坛》2023年总目录·特别策划·◆习近平法治思想研究论习近平法治思想中的坚持依宪治国、依宪执政王旭(1·5)习近平关于尊重和保障人权重要论述的国际规范扩散毛俊响(1·16)依法治国和依规治党有机统一的基础、耦合与实现路径邱曼丽(1·27)◆合规改革与刑事诉讼法修改合规关联性理论———对企业责任人员合规从宽处理的正当性问题陈瑞华(2·5)刑事合规的立法争议及范式选择郭华(2·16)法院参与企业合规改革的基本路径褚福民(2·25)涉案企业合规第三方监管的中国方案李伟(2·37)◆数字时代法治研究数字经济背景下元宇宙技术的社会安全风险及法治应对刘艳红(3·5)论新一代法律智能系统的融合性道路魏斌(3·15)智慧司法的基本逻辑——数字技术与司法如何对应范明志(3·27)◆中国式现代化的法治保障以中国式法治保障中国式现代化建设论略江必新(4·5)展望社会主义现代化强国的中国宪法莫纪宏(4·18)运用法治思维健全全面从严治党体系邓联荣(4·27)◆党内法规学研究论党内法规学科的体系化构建周叶中;邵帅(5·5)党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究魏治勋(5·15)组织处理类型化的立规回应与四维逻辑阐释欧爱民;何静(5·29)◆全球卫生法的中国方案传染病大流行下的整体人权观及其运用陈云良(6·5)重大突发公共卫生事件国际争端概念的重构殷峻(6·16)论大流行公约决策机制的程序制度构建陈煜鹏(6·29)·学术视点·资产支持证券欺诈发行纠纷裁判路径检讨——以管理人的角色和责任承担为中心冯果;贾海东(1·36)占有违法建筑可以排除强制执行的理性分析柯阳友;孟穗(1·51)检视我国刑法分则中注意规定与法律拟制条款陈洪兵(1·60)刑法中原因自由行为的例外模式——基于中国实践的思考马天成(1·71)迈向新型的检察官司法?反思公诉权变迁左卫民(2·49)农村集体经济组织特别法人的特别效果曹相见(2·57)论无因管理受益人追认之效力——以《民法典》第984条的解释论为中心吴训祥(2·68)负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析朱金阳(2·78)重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用张明楷(3·38)自动化行政合法性证成的基本逻辑陈锦波(3·50)互联网平台企业反垄断合规制度的建构郭传凯(3·63)一方保证何以形成夫妻共同债务?——基于“共同利益”的分析与展开蔡蔚然(3·75)继父母子女之间继承权释论房绍坤;于梦瑶(4·37)妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究赵运锋(4·47)保理合同中应收账款多重转让规则的解释论潘运华(4·57)主观公权利理论的本土困局与交互拓展张栋祥(4·66)地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释宁昆桦(4·76)企业合规不起诉法院司法审查的理据、模式和路径孙国祥(5·38)法院参与合规案件的路径李本灿(5·50)法治化营商环境的司法现状、问题与优化对策——基于“执行合同”第三方评估结果展开朱昕昱(5·64)论反垄断法的正义基础柳长浩(5·75)相得益彰:民法典司法解释的制定与完善杨立新(6·41)搜索引擎处理个人信息的法律风险及其应对杨志琼(6·53)论民事再审之案件运行态势及制度完善范怡倩(6·63)不成立的行政行为何以不可诉柳砚涛;陈希国(6·74)·热点聚焦·个人信息跨境提供中的企业合规谢登科(1·85)个人信息保护检察公益诉讼的法理基础与制度完善许身健;张涛(1·95)政府数据授权运营治理的法律完善吴亮(1·111)论我国劳动法治的现代化与劳动法典的编纂涂永前(2·87)论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析倪雄飞(2·100)劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善周毅(2·110)整体性视阈下黄河流域生态保护体制机制创新的法治保障周珂;蒋昊君(3·86)黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建构刘志仁(3·97)融贯论视角下的黄河流域生态保护机制审视——以《黄河保护法》相关规定为分析对象侯学勇(3·105)电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善郭烁(4·84)论电信网络诈骗的生态治理——以《反电信网络诈骗法》为主要研究样本刘为军(4·94)电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究李怀胜(4·106)宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的制度化依据——以《立法法》第二次修改为背景的探讨张震(5·87)绿色破产法理念下环境债权的优先受偿及其顺位重构李传轩(5·99)生态环境损害惩罚性赔偿金数额的计算基数:困境与出路张辉(5·110)证券虚假陈述民事责任纠纷中的价格影响耿利航;朱翔宇(6·84)个人债务清理多元视角下的法庭外清理程序李震东(6·96)团队计酬式传销非犯罪化研究印波(6·109)论城市社会治理现代化与涉众型经济犯罪防治王晓东(6·120)·法治前沿·论无地农民发展权的制度保障刘芮(1·122)我国应建立“太统一”担保物权警示登记公示制度董学立(1·131)非法性抗辩与不当得利返还——以英国法为比较对象的研究王洪;高凡(1·139)人与自然生命共同体视域下完善南极旅游国际治理的中国方案张志军(1·151)可穿戴设备中的个人健康信息保护——以同意为核心的研究满洪杰;郭露露(2·121)元宇宙发展对个人信息保护的挑战及应对——兼论个人生物识别信息的概念重构张晨原(2·132)政务数据使用的法理基础及其风险防范任丹丽(2·142)“商标碰瓷”行为的刑法学思考——以互联网恶意投诉为分析对象童伟华;丛星(2·151)行政法典制定与行政单行法关系研究关保英(3·116)中国共产党军事法规百年规范演进肖金明;方琨(3·130)论技术标准制定程序的正当性曾祥华(3·140)高校监察派驻模式的法理逻辑与制度构造石泽华(3·151)当事人缺席的基本性质与科学规制——基于比较法上的分析占善刚(4·117)刑事数据出境安全评估制度研究郑曦(4·128)促进职务科技成果转化的行政法路径研究李晓鸣(4·139)网络服务提供者间接侵权责任的重新思考——以重大体育赛事节目版权保护为例唐一力(4·150)商标权恶意诉讼的理性规制刘加良;李畅(5·124)论口供中心的冤案证据实践模式——兼论“证据之间相互印证”与证明标准的规范关系封安波(5·136)论强制性侦查措施检察监督的诉讼化改造——以《刑事诉讼法》第117条为重点的分析许译文(5·150)宅基地“使用权”实践探索的法理检视与实现路径申建平(6·128)法官惩戒双轨制中监察委员会与法院的关系调适张洪亮(6·140)“海洋命运共同体”理念下我国海事刑事司法的完善付本超(6·150)《法学论坛》由山东省法学会主管主办,以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足法学研究前沿,坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合,刊登法学研究的最新成果,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、山东省优秀期刊、华东地区优秀期刊。●《法学论坛》2023年第6期目录与内容摘要●《法学论坛》2023年第5期目录与内容摘要●《法学论坛》2023年第4期目录与内容摘要●《法学论坛》2023年第3期目录与内容摘要●《法学论坛》2023年第2期目录与内容摘要●《法学论坛》2023年第1期目录与内容摘要原文刊载在《法学论坛》2023年第6期。转载请注明出处。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:FXLT2019本刊微信二维码:
2023年11月22日
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陈煜鹏:论大流行公约决策机制的程序制度构建

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:为加强世界预防、防范和应对大流行及恢复卫生系统的能力,大流行公约从构想提出伊始就带有弥补《国际卫生条例》不足的使命。《国际卫生条例》的决策机制具有决策权集中、技术化偏好与效率低下的固有局限。因此,大流行公约应当在正当程序原则、共商共建共享原则以及风险预防原则的指引下,针对公约机制下的新法制定、公约的解释与适用构建决策机制。缔约方会议作为决策机构,应当采取“协商一致+投票表决”的决策方式,以平衡效率与公平之间的矛盾。协商机构作为决策辅助机构,应当通过推动非正式磋商提高效率,发展议题集团机制以保障公平,设置协商机构主席以增进共识。在决策商议程序和事后评估与调整中设置专家论证制度,以兼顾决策的及时性和科学性。关键词:大流行公约;决策;正当程序;共商共建共享;风险预防《法学论坛》2023年第6期(第38卷,总第210期)目次一、《国际卫生条例(2005)》中决策机制的缺陷二、大流行公约中决策机制构建的基本原则三、决策机制的基本制度结构结语
2023年11月1日
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殷峻:重大突发公共卫生事件国际争端概念的重构

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:重大突发公共卫生事件国际争端严重影响着国际卫生合作的效能,其基本概念亟需厘清,为后疫情时代国际卫生立法提供理论基础。由于国际卫生法律博弈日趋频繁激烈,应当重新审视国际争端的传统观点,重点考察争端主客体范围、争端分类标准、争端特征新发展等问题,形成有利于维护国家利益和人民健康权益的新理论。在此基础上重构重大突发公共卫生事件国际争端的概念,将争端主体界定为国际组织、国家、自然人、法人及非法人组织,争端客体包括《世界卫生组织组织法》和《国际卫生条例》框架下的法律权利和/或政治利益冲突。作为“新兴的国际争端”,其具有起因的复杂性、导致后果的严重性、涉及较强的科学性及争端解决的“弱法律性”等特征。关键词:全球卫生治理;国际卫生法;人类卫生健康共同体;国际争端;重大突发公共卫生事件《法学论坛》2023年第6期(第38卷,总第210期)目次一、问题的提出二、重大突发公共卫生事件国际争端概念界定问题的梳理及发展路径三、重大突发公共卫生事件国际争端概念重构的理论依据四、如何重构重大突发公共卫生事件国际争端结语一、问题的提出
2023年10月31日
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陈云良:传染病大流行下的整体人权观及其运用

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:新冠疫情下,公共卫生措施的实施在世界各国产生一定阻力,审视反抗疫者的人权主张,其本质是过于狭隘地理解个体人权,忽视了人权本身的义务意蕴。从历史角度而言,卫生防疫是人类社会存续和发展的客观必然;从伦理角度,共同抗疫是个人与社会协同发展之道德义务;从规范角度,传染病治理更是众多国际公约确立的基本共识。纠正对于个体人权观念的狭隘认识,在大流行治理中应当确立整体人权观,并在大流行公约中塑造人类卫生健康共同体理念以凝聚治理共识,贯彻同一健康理念以明确治理范围,落实共同但有区别责任原则并强化个体和社区在公共卫生治理中的参与以完善治理路径,以此塑造更为合理有效的大流行治理秩序。关键词:个体人权观;整体人权观;大流行公约《法学论坛》2023年第6期(第38卷,总第210期)目次一、问题的提出二、大流行中反对公共卫生政策的主要主张三、大流行中个体人权主张三重检视四、大流行中整体人权观的确立五、整体人权观在《大流行公约》制定中的运用结语一、问题的提出
2023年10月30日
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《法学论坛》2023年第6期目录与内容摘要

《法学论坛》2023年第6期目录【特别策划·全球卫生法的中国方案】1.传染病大流行下的整体人权观及其运用陈云良(5)2.重大突发公共卫生事件国际争端概念的重构殷峻(16)3.论大流行公约决策机制的程序制度构建陈煜鹏(29)【学术视点】4.相得益彰:民法典司法解释的制定与完善杨立新(41)5.搜索引擎处理个人信息的法律风险及其应对杨志琼(53)6.论民事再审之案件运行态势及制度完善范怡倩(63)7.不成立的行政行为何以不可诉柳砚涛、陈希国(74)【热点聚焦】8.证券虚假陈述民事责任纠纷中的价格影响耿利航、朱翔宇(84)9.个人债务清理多元视角下的法庭外清理程序李震东(96)10.团队计酬式传销非犯罪化研究印波(109)11.论城市社会治理现代化与涉众型经济犯罪防治王晓东(120)【法治前沿】12.宅基地“使用权”实践探索的法理检视与实现路径申建平(128)13.法官惩戒双轨制中监察委员会与法院的关系调适张洪亮(140)14.“海洋命运共同体”理念下我国海事刑事司法的完善付本超(150)【特别策划·全球卫生法的中国方案】1.传染病大流行下的整体人权观及其运用作者:陈云良(广东外语外贸大学法学院)摘要:新冠疫情下,公共卫生措施的实施在世界各国产生一定阻力,审视反抗疫者的人权主张,其本质是过于狭隘地理解个体人权,忽视了人权本身的义务意蕴。从历史角度而言,卫生防疫是人类社会存续和发展的客观必然;从伦理角度,共同抗疫是个人与社会协同发展之道德义务;从规范角度,传染病治理更是众多国际公约确立的基本共识。纠正对于个体人权观念的狭隘认识,在大流行治理中应当确立整体人权观,并在大流行公约中塑造人类卫生健康共同体理念以凝聚治理共识,贯彻同一健康理念以明确治理范围,落实共同但有区别责任原则并强化个体和社区在公共卫生治理中的参与以完善治理路径,以此塑造更为合理有效的大流行治理秩序。关键词:个体人权观;整体人权观;大流行公约2.重大突发公共卫生事件国际争端概念的重构作者:殷峻(广东外语外贸大学法学院)摘要:重大突发公共卫生事件国际争端严重影响着国际卫生合作的效能,其基本概念亟需厘清,为后疫情时代国际卫生立法提供理论基础。由于国际卫生法律博弈日趋频繁激烈,应当重新审视国际争端的传统观点,重点考察争端主客体范围、争端分类标准、争端特征新发展等问题,形成有利于维护国家利益和人民健康权益的新理论。在此基础上重构重大突发公共卫生事件国际争端的概念,将争端主体界定为国际组织、国家、自然人、法人及非法人组织,争端客体包括《世界卫生组织组织法》和《国际卫生条例》框架下的法律权利和/或政治利益冲突。作为“新兴的国际争端”,其具有起因的复杂性、导致后果的严重性、涉及较强的科学性及争端解决的“弱法律性”等特征。关键词:全球卫生治理;国际卫生法;人类卫生健康共同体;国际争端;重大突发公共卫生事件3.论大流行公约决策机制的程序制度构建作者:陈煜鹏(华东政法大学中国法治战略研究院)摘要:为加强世界预防、防范和应对大流行及恢复卫生系统的能力,大流行公约从构想提出伊始就带有弥补《国际卫生条例》不足的使命。《国际卫生条例》的决策机制具有决策权集中、技术化偏好与效率低下的固有局限。因此,大流行公约应当在正当程序原则、共商共建共享原则以及风险预防原则的指引下,针对公约机制下的新法制定、公约的解释与适用构建决策机制。缔约方会议作为决策机构,应当采取“协商一致+投票表决”的决策方式,以平衡效率与公平之间的矛盾。协商机构作为决策辅助机构,应当通过推动非正式磋商提高效率,发展议题集团机制以保障公平,设置协商机构主席以增进共识。在决策商议程序和事后评估与调整中设置专家论证制度,以兼顾决策的及时性和科学性。关键词:大流行公约;决策;正当程序;共商共建共享;风险预防【学术视点】4.相得益彰:民法典司法解释的制定与完善作者:杨立新(广东财经大学法学院)摘要:《民法典》实施前后,最高人民法院通过“立改废”,对民法司法解释进行清理,制定新的民法典适用司法解释,便得民法典适用司法解释体系初具规模,与《民法典》形成了相得益彰的适用效果,有助于统一法官的法律适用思想,保障《民法典》的贯彻施行。同时也应当看到民法典适用司法解释存在的不足,有的应当进行完善。对最高人民法院司法解释应当视为我国的法官法,与制定法一道,构成我国的法律体系。民法典适用司法解释属于民法的法官法,应当服从于《民法典》的立法精神和基本原则,补充和完善制定法,使之相得益彰,共同完成保护民事主体合法权益的立法和司法任务。关键词:民法典;司法解释;制定法;法官法;相得益彰5.搜索引擎处理个人信息的法律风险及其应对作者:杨志琼(东南大学法学院)摘要:近年来,搜索引擎操纵与滥用对公民个人信息权利、民众信息选择权等造成诸多侵害,并形成监视资本主义,引发了各国搜索引擎治理目标调和、治理内容位优、治理技术跟进等难题。对此,各国搜索引擎业态治理逐渐形成了市场约束范式、技术修复范式、机构监管范式三种不同模式,但都因与搜索引擎的市场结构、技术逻辑和监管制度难以契合而效果不彰。随着搜索引擎平台在处理个人信息中“守门人”地位日益重要,未来我国搜索引擎业态治理应及时总结上述治理模式的得失利弊,建构由搜索引擎运营商和行业协会推动的自律机制、由政府机构主导的他律机制,最终形成多元化、主体化与技术化、规范化有机结合的治理体系,以促进我国个人信息保护与利用的平衡。关键词:搜索引擎;个人信息;守门人;监视资本主义6.论民事再审之案件运行态势及制度完善作者:范怡倩(中国政法大学民商经济法学院)摘要:近年来,民事再审案件数量和结构均发生重大变化,已经成为最高人民法院和各高级法院审理案件占比最多的民事案件。民事再审案件具有不同于一审、二审案件的特点,分析其现状可知民事再审程序应当完善制度,在科学的功能定位下,通过诉讼费收取制度调节案件总量;建立繁简分流机制,科学审理、精准纠错;完善司法解释,树立正确的裁判理念,发挥其应有的纠错功能,维护司法权威与司法公正。关键词:民事再审;案件运行态势;诉讼费收取;繁简分流;再审理念7.不成立的行政行为何以不可诉作者:柳砚涛、陈希国(山东大学法学院)摘要:不成立的行政行为不一定不可诉,法律拟制不成立、欠缺要式等背景下同样可以成就行政行为的可诉性。成立不是行政行为的可诉标准,也非可诉时点。阶段性行为的可诉性不以最终行为成立为前提,作为可诉标准之“权利义务实际影响”并非必须系于最终行为和以四要件齐备为前提。一个行政行为过程并非只有最终行为一次成立,成立也不系于四要件齐备背景下的法律效果要素,其他成立要件同样可以具有外部性、处理性和权利义务实际影响功能,并可以单独成就阶段性行为的可诉性。应以动态的“行政过程运行+权利义务实际影响”而非静态的“最终行为成立+权利义务实际影响”模式来析出可诉行政行为,如此才能拓展可诉行为范围和前移可诉时点。关键词:行政行为成立;可诉性;可诉时点;权利义务实际影响;成立要件【热点聚焦】8.证券虚假陈述民事责任纠纷中的价格影响作者:耿利航、朱翔宇(中国政法大学民商经济法学院)摘要:对于证券虚假陈述民事责任纠纷,最高人民法院大幅修订了司法解释,以美国欺诈市场理论为基础,采纳虚假陈述是否造成价格影响的外在可见标准,以查明虚假陈述的重大性以及原告实际损失的数额。但实证研究表明,新司法解释实施后,司法实践中的混乱并未得到多少改观,对价格市场反应的司法判断实际上以一种充满任意性的人为方式运作。事实上,以价格影响认定为核心的裁判规则即使在理论上也未必可靠,法院假想的价格能够充分反映所有公开可得的重大性信息的理想化市场与证券交易实际发生的现实市场有着不可逾越的鸿沟。虚假陈述重大性认定、投资者损失计算本质上都不是事实问题,而是隐含政策判断的法律问题。如果回到政策原点,需要回答的基本问题仍然是虚假陈述民事诉讼是否能够保护投资者,加强行政执法或许是更佳选择。关键词:价格影响;欺诈市场理论;重大性;损失;事件研究法9.个人债务清理多元视角下的法庭外清理程序作者:李震东(广东财经大学法学院)摘要:为建立多元化个人债务清理机制,设置个人破产程序启动之前的法庭外个人债务清理程序,已经成为世界各国个人债务清理制度的发展趋势。域外国家和地区的相关经验反映了基于法庭外个人债务清理较之于法庭内清理的不同功能和优势,以具有公信力的咨询管理机构负责法庭外个人债务清理程序具有现实的适应性。而该程序强制性前置相较于个人债务人自由选择的优势,体现了强制性前置模式的合理性。针对深圳经济特区试点个人破产程序所体现的申请多、受理少等诸多现实困境,探讨设立我国的个人债务清理法庭外程序对清理个人债务问题具有积极意义。关键词:个人债务;多元清理;个人破产;法庭外程序;咨询管理10.团队计酬式传销非犯罪化研究作者:印波(中国政法大学刑事司法学院)摘要:司法解释性文件对“单纯的‘团队计酬’式传销活动”“形式上采取‘团队计酬’,实质上按照人员数量计酬或返利的传销活动”“骗取财物”等涵摄偏误及其物化的实务认定,造成团队计酬除罪乏力。团队计酬形式上不符合组织、领导传销活动罪的构成要件,实质上没有侵犯《刑法》规定本罪所保护的个人财产法益、作为溯源性超个人法益的市场经济秩序以及作为独立性超个人法益的社会公共秩序。为实现团队计酬的彻底非罪化,应调整司法解释性文件,使之与《刑法》规定相一致,设置向金字塔骗局转化的裁量型因素;立法上可考虑对情节轻微的转化型传销犯罪作行政处罚前置处理;政策上可充分适用商业模式专项合规处理团队计酬及其转化型传销犯罪。关键词:团队计酬;传销;非犯罪化;金字塔骗局;超个人法益;商业模式合规11.论城市社会治理现代化与涉众型经济犯罪防治作者:王晓东(山东警察学院教务处)摘要:城市是人类文明的最伟大创造,但犯罪问题突出是当代城市的通病,控制犯罪、提高生活质量有赖于城市治理现代化。城市是涉众型经济犯罪行为的主要实施地、主要的犯罪结果发生地、涉稳问题的治理洼地。城市社会治理现代化是城市治理的科学化、全周期化、智慧化和法治化,是防止涉众型经济犯罪的对症下药的科学依据、综合施策的治理合力、靶向治疗的智慧引领和公平正义的法治依托。涉众型经济犯罪的治理水平反映了城市社会治理水平,也可以成为衡量城市社会治理现代化水平的一个重要标志。关键词:城市社会治理现代化;涉众型经济犯罪;全周期化;智慧城市【法治前沿】12.宅基地“使用权”实践探索的法理检视与实现路径作者:申建平(黑龙江大学法学院)摘要:“三权分置”已成为我国宅基地改革的既定方向,准确理解宅基地“三权分置”政策意蕴,真正落实宅基地三权分置具体形式,是当前学界亟待解决的问题。学界关于三权分置政策中宅基地“使用权”名称表达有不同观点,对“使用权”的界定应当有利于现有的权利概念和宅基地上权利体系的清晰,故政策中的“使用权”不宜采用地上权、宅基地经营权、建设用地使用权或宅基地使用权予以表达。实践探索离不开理论的基础和支撑。从法学视角对试点地区宅基地改革制度设计方案实践运行情况进行检视,转让和权利转化方式与“三权分置”政策相悖。宅基地“三权分置”不能违反物权法定原则及自罗马法以降的用益物之上不得再为用益的原则,应遵从法律体系的内在逻辑。债权性利用无需进行制度改造,能够最大限度地平衡宅基地动态的流转性与静态的身份性之间的平衡,与立法精神、现行法律体系相契合。试点改革阶段不宜采用制度创新成本高的物权流转方式。关键词:宅基地;三权分置;宅基地“使用权”13.法官惩戒双轨制中监察委员会与法院的关系调适作者:张洪亮(四川大学法学院)摘要:国家监察体制改革引发了监察委员会政务处分、法院处分并存的法官惩戒双轨制。随着司法责任制实践的展开,二者的性质不清、管辖不明、制约乏力等问题突显,其深层原因在于二者的关系紊乱。组织法理论可为调适监察委员会与法院的关系提供充分指导。首先,明确厘定二者的性质,监察委员会政务处分为外部行为,法院处分为内部行为。其次,从规则与行为两个方面,明确二者管辖的基本思路与具体范围。最后,在二者之间建立双向监督制约关系,一方面,监察委员会通过监察建议,督促法院处分;另一方面,法院通过审查政务处分的合法性,监督监察委员会政务处分。关键词:法官惩戒;监察委员会;法院;司法责任制14.“海洋命运共同体”理念下我国海事刑事司法的完善作者:付本超(山东大学法学院)摘要:中共二十大报告指出:“发展海洋经济,保护海洋生态环境,加快建设海洋强国。”加快建设海洋强国是中国式现代化的重要内涵,也是实现中华民族伟大复兴的必由之路。习近平总书记提出的“海洋命运共同体”理念,是海洋治理、国家治理以及社会管理领域的重大创新。积极优化我国海事刑事司法体系、管辖制度和司法程序,可有效维护海洋法律权益,有力推进新时代海洋法治建设。目前,我国海事刑事司法领域存在诸多亟需改进之处。在“海洋命运共同体”理念指引下,积极建立海事刑事司法体系,不断健全海事刑事管辖制度,持续完善海事刑事司法程序,系保护海洋环境、保障海洋安全和解决海洋争端的有效路径。关键词:海洋强国;海洋命运共同体;海洋法治建设;海事刑事司法;优化路径《法学论坛》由山东省法学会主管主办,以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足法学研究前沿,坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合,刊登法学研究的最新成果,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)。原文刊载在《法学论坛》2023年第6期。转载请注明出处。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:FXLT2019本刊微信二维码:
2023年10月27日
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许译文:论强制性侦查措施检察监督的诉讼化改造——以《刑事诉讼法》第117条为重点的分析

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:《刑事诉讼法》第117条确立的检察机关就当事人所提出的公安机关违法实施强制性侦查措施的申诉进行检察监督的机制,是一种行政性审查模式,该模式存在滞后性强、审查方式书面化、申诉者的程序参与权极为有限以及制裁机制缺位等问题。对此,有必要建立强制性侦查措施检察监督的诉讼化审查机制,从检察机关的审查主体、审查程序以及制裁机制入手,实现对强制性侦查措施的有效法律规制与法律监督。关键词:强制性侦查措施;检察监督;申诉;行政性审查;诉讼化审查《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次引言一、强制性侦查措施检察监督的现行模式:行政性审查二、强制性侦查措施检察监督的理想模式:诉讼化审查三、强制性侦查措施检察监督的程序改造结语引言
2023年9月6日
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封安波:论口供中心的冤案证据实践模式——兼论“证据之间相互印证”与证明标准的规范关系

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:我国近年揭露的多数刑事冤案,从侦查到审判程序,存在着一种大致相同的证据模式。冤案的证据流程为:侦查机关以口供为中心构建有罪证据;检察机关形式化地审查证据;法院有罪倾向地裁判证据、认定事实。冤案存在着两个“印证型”证据体系,一个是侦查机关构建的以口供为中心的控诉证据体系,另一个是法院几乎完全采信控诉证据而形成的裁判证据体系。冤案裁判证据体系的形成,主要是法院误用了如下相关证据法规则:被告人庭前供述的采信、“未到庭证人的证言笔录”的采信、鉴定意见的采信、“证据确实、充分”的认定。针对口供中心冤案的证据模式,庭审对策即是对《刑事诉讼法》的有关证据条款进行符合“以审判为中心的诉讼制度改革”的法教义学解释。“证据之间相互印证”需要以单个证据具有合法性、真实性与相关性为前提条件,其为刑事证明标准的一个必要条件、非充分条件。关键词:口供;证据相互印证;控诉证据;裁判证据;刑事证明标准《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、口供中心的冤案证据流程二、冤案的两种“印证型”证据体系三、冤案裁判经常“误用”的证据法规则四、口供中心冤案证据模式的庭审对策五、“证据之间相互印证”与刑事证明标准的规范关系结语
2023年9月5日
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刘加良、李畅:商标权恶意诉讼的理性规制

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:强化知识产权的司法保护,不能忽视对商标权恶意诉讼的依法规制。商标权恶意诉讼会妨碍营商环境的优化,阻却诉讼诚信原则的实现,干扰商标制度的发展。厘清恶意诉讼与恶意投诉、批量维权的边界,对实践样态进行类型化分析以及对恶意要件采取高阶化标准,有助于探寻到更趋客观的商标权恶意诉讼识别标准。修正不侵权确认之诉的适用条件,单列因恶意诉讼侵害责任纠纷案由,注重开庭前的早期治理,从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请加之启动专项检察监督,方可从程序层面有效规制商标权恶意诉讼。被诉方以商标权恶意诉讼行为人为被告提起损害赔偿诉讼具有实体法依据,对其损失的确定不应机械地限定在为应对恶意诉讼而产生的合理开支,引入惩罚性赔偿以确定商标权恶意诉讼行为人的侵权责任应慎之又慎。关键词:商标权;恶意诉讼;诉讼诚信;程序规制;侵权责任《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、问题的提出二、商标权恶意诉讼的现实危害三、商标权恶意诉讼的识别四、商标权恶意诉讼的程序规制五、商标权恶意诉讼的实体规制一、问题的提出在国家不断强化知识产权司法保护的政策背景下,知识产权领域的正当维权与恶意诉讼并存。2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》较早地将恶意诉讼定义为,故意以他人受到损害或者攫取不法利益为目的,在无事实根据和正当理由的前提下发动民事诉讼,导致相对人因诉讼而遭受损失的行为。相比之下,商标权恶意诉讼更为多发。2021年“潼关肉夹馍”和“青花椒”系列案件涉及全国数百家餐饮店,引发广泛的社会关注。此前“指南针诉优衣库”案也曾引发理论界和实务界对商标权恶意诉讼的巨大关注。
2023年9月4日
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张辉 | 生态环境损害惩罚性赔偿金数额的计算基数:困境与出路

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:自《民法典》第1232条原则性地将惩罚性赔偿制度引入生态环境侵权领域后,无论是理论界还是实务界均开始对能否就生态环境损害本身提起惩罚性赔偿的问题展开探讨。其中,对此持肯定观点的学者及实务工作者进一步提出并开始讨论应当如何选择生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数的问题。经过长时间的司法实践与探索,最高人民法院就司法实践中生态环境侵权领域适用惩罚性赔偿时存在的疑点、难点问题出台专门的司法解释,并规定应当以期间服务功能损失、永久性功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数。基于对48起有关期间服务功能损失认定案件的实证分析,可以发现由于当前生态环境损害鉴定评估体系不够完善,司法实践中各法院认定期间服务功能损失、永久性功能损失呈现出多元混乱的局面,特别是在认定期间服务功能损失时,各法院存在对其法律性质界定不明、赔偿数额计算方法不一的问题,进而造成以其作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数面临重复评价、加重处罚以及可操作性不强、不具有普适性等多重困境。基于此,在现阶段生态环境损害鉴定评估体系尚未完善、相关问题尚未解决的情况下,暂时不宜以期间服务功能损失赔偿数额作为基数计算生态环境损害惩罚性赔偿金数额,而应当探寻适当的、可操性较强的其他方案。又基于同质性和可操作性的特征,参照生态环境行政法律法规的相关规定合理认定生态环境损害惩罚性赔偿金数额在一定程度上可作为最佳替代方案以代替期间服务功能损失作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数。而应当注意的是,未来以期间服务功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数时应当严格区分期间服务功能损失与生态环境修复费用,统筹考虑期间服务功能损失的物质损害与精神损害属性。关键词:期间服务功能损失;生态环境损害惩罚性赔偿金;计算基数;困境;出路《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、期间服务功能损失认定的实务表现二、生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数的设置及实践困境三、生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数的困境出路结语
2023年9月1日
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张震:宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的制度化依据——以《立法法》第二次修改为背景的探讨

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:“根据宪法,制定本法”是立法的最根本要求;2023年3月,《立法法》第二次修改,明确指出“立法应当符合宪法规定”;据此,通过2018年修宪形成的宪法生态文明规范体系是环境法典编纂的宪法依据。该体系以生态文明为宪法核;通过对环境法典进行名称确定、性质厘定以及范围限定等构成了环境法典编纂的外部制度化依据;通过将生态文明确定为环境法典的核心理念并在此基础上凝练显性主线确定环境法典的框架内容,以及将环境权证成为环境法典的隐性主线等构成了环境法典编纂的内核制度化依据。外部制度化依据为环境法典的编纂塑形,内核制度化依据为环境法典的编纂铸魂。在环境法典编纂过程中,确定宪法依据到底是什么,以及到底产生什么样的制度化依据,进而形成系统全面的诠释及建议,是宪法学者可以为环境法典编纂做出的学术贡献,也是构建中国宪法学自主知识体系的有益探索。关键词:环境法典;《立法法》第二次修改;宪法;生态文明规范体系;制度化依据《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、《立法法》第二次修改与环境法典编纂的相关内容完全契合宪法规定、精神和原则二、宪法生态文明规范体系是环境法典编纂在根本法上的依据三、宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的外部制度化依据四、宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的内核制度化依据结语
2023年8月29日
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柳长浩:论反垄断法的正义基础

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:探讨反垄断法的正义基础具有补强部门法理的理论意义,也具有诠释当前平台反垄断现象的实践意义,其目标是寻找制度意义上反垄断法的政治道德基础,具体可以在本体论、价值论和运行论层面予以讨论。反垄断法本体论正义的基本结构是“市场经济-社会属性”下的契约正义,并遵循市场和竞争机制的“非建构性”取向;价值论正义在矫正正义框架下体现为“契约自由-协调兼容”,其理论主轴与分配正义、机会平等(除行政垄断外)无关,也不涉及弱者和失败者正义,反垄断所“反”之行为的价值实质为“市场权力对契约自由的实质不平等侵害”;运行论正义遵循“市场权力-性质区分”的基本结构解释反垄断法的具体制度安排,此外,近年来部分针对数字经济平台规制理念实质上受到了共和主义政治理念的影响。关键词:反垄断法;制度正义;本体论;价值论;运行论《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、问题的提出二、反垄断法的正义本体论三、反垄断法的正义价值论四、反垄断法的正义运行论结论一、问题的提出
2023年8月28日
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朱昕昱:法治化营商环境的司法现状、问题与优化对策——基于“执行合同”第三方评估结果展开

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:司法环境是法治化营商环境最直观的外在呈现,世界银行营商环境评价的执行合同指标从诉讼效率、诉讼成本以及司法程序质量三个维度刻画出法治化营商环境的现实司法样态。从评估结果来看,纠纷解决时间较长、司法鉴定成本高昂以及法院信息化应用深度不足成为影响诉讼效率、诉讼成本和司法程序质量的共性问题。为营造高效、亲民、便民的法治化营商环境,达致当事人接近正义的司法目标,我国应当从推广约定送达地址制度、拓宽电子送达适用、强化鉴定时间把控、发挥非诉纠纷解决机制潜力、优化审判人员职能配置以及创新执行方式等方面多措并举提升诉讼效率,通过公益性司法鉴定收费模式改革降低诉讼成本,并不断推进“互联网+司法”的全面融合。关键词:法治化营商环境;执行合同;诉讼效率;司法鉴定费用;信息化建设《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、法治化营商环境的司法评价指标二、“执行合同”指标的现状评估三、制约法治化营商环境提升的司法共性问题四、法治化营商环境的司法优化路径结语一、法治化营商环境的司法评价指标
2023年8月25日
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欧爱民、何静:组织处理类型化的立规回应与四维逻辑阐释

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:类型化是推进组织处理法治化的关键举措,但学术界共识不足,存在较大分歧。为此,《中国共产党组织处理规定(试行)》建构起组织处理的五种类型,即停职检查、调整职务、责令辞职、免职、降职。该规定不仅彰显出对组织处理百年历史的承继创新以及现实需求的法治回应,也突显出责任体系间的区隔思维以及权力限制的中国智慧,蕴含深刻的历史逻辑、实践逻辑、制度逻辑和价值逻辑。四维逻辑相互作用,既能有力阐释组织处理类型化的立规举措,又能为进一步完善组织处理的类型化规定提供理论指引。关键词:组织处理;党内法规;类型化《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、类型化:学术争论与立规回应二、组织处理类型化的历史逻辑:百年探索的承继创新三、组织处理类型化的实践逻辑:现实需求的法治回应四、组织处理类型化的制度逻辑:责任体系的合理区隔五、组织处理类型化的价值逻辑:权力限制的中国智慧结语一、类型化:学术争论与立规回应
2023年8月22日
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魏治勋:党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调之所以会成为一个问题,在于它是党规与国法关系问题的直接理论延伸,是法治体系统一性的必然需求,是治理实践问题的理论反射。将党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调置于实在规范、制度事实和规范价值三大论域,通过规范实证、社会实证与价值实证三种论证方法的综合运用,极大地提升了党内规范性文件和行政规范性文件衔接协调问题的研究宽度和厚度,开拓出前所未有的理论视野。两种规范性文件衔接协调的主要方式有:党内规范性文件指导行政规范性文件制定或作为制定依据;通过党政联合制定规范性文件实现两种规范性文件融合统一;党内规范性文件与行政规范性文件重要内容的耦合;通过行政规范性文件贯彻执行党内规范性文件的决定或精神;党内规范性文件作为行政规范性文件的论证手段或解释的语境材料。两种规范性文件衔接协调方式的丰富性,从一个侧面证明了党内法规体系和国家法律体系之间紧密的相互依存关系。关键词:党内规范性文件;行政规范性文件;党政联合发文;衔接协调;法治体系;依存关系《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、问题的提出与简要分析二、党内规范性文件与行政规范性文件衔接协调的论域与方法三、党内规范性文件与行政规范性文件衔接协调的方式四、规范性文件衔接协调的规范性一、问题的提出与简要分析
2023年8月21日
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周叶中、邵帅:论党内法规学科的体系化构建

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:党内法规学是以中国共产党党内法规、党内法规现象及其发展规律为研究对象的新兴交叉学科。随着新时代党内法规制度建设进入高质量发展阶段,党内法规学学科建设必然面临体系化要求。推进学科体系化是适应新时代党内法规制度建设全方位推进,实现党内法规学科高质量发展的必然要求;是统筹配置学科资源,建设世界上独一无二的党内法规学的有力举措。党内法规学学科体系是党内法规实践逻辑、理论逻辑和学科逻辑综合作用的产物,主要包括党内法规学原理、党内法规史学、党章学、党的领导法规学、党的建设法规学、党的保障法规学、军事党内法规学等子学科。为加快构建与依规治党实践相适应的党内法规学学科体系,我们必须深刻认识党内法规学作为一级学科的应有定位,正确把握党内法规学与其它学科的相互关系,加强党内法规学学科发展规划和统筹建设,加快构建中国自主的党内法规知识体系。关键词:党内法规;党内法规学;学科体系;学科建设;一级学科《法学论坛》2023年第5期(第38卷,总第209期)目次一、党内法规学科体系化的必然性和必要性二、党内法规学科体系化的具体构建三、现阶段党内法规学科体系化的几个问题
2023年8月18日
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《法学论坛》2023年第5期目录与内容摘要

《法学论坛》2023年第5期目录【特别策划·党内法规学研究】1.论党内法规学科的体系化构建周叶中、邵帅(5)2.党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究魏治勋(15)3.组织处理类型化的立规回应与四维逻辑阐释欧爱民、何静(29)【学术视点】4.企业合规不起诉法院司法审查的理据、模式和路径孙国祥(38)5.法院参与合规案件的路径李本灿(50)6.法治化营商环境的司法现状、问题与优化对策——基于“执行合同”第三方评估结果展开朱昕昱(64)7.论反垄断法的正义基础柳长浩(75)【热点聚焦·环境法及相关问题研究】8.宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的制度化依据——以《立法法》第二次修改为背景的探讨张震(87)9.绿色破产法理念下环境债权的优先受偿及其顺位重构李传轩(99)10.生态环境损害惩罚性赔偿金数额的计算基数:困境与出路张辉(110)【法治前沿】11.商标权恶意诉讼的理性规制刘加良、李畅(124)12.论口供中心的冤案证据实践模式——兼论“证据之间相互印证”与证明标准的规范关系封安波(136)13.论强制性侦查措施检察监督的诉讼化改造——以《刑事诉讼法》第117条为重点的分析许译文(150)【特别策划·党内法规学研究】1.论党内法规学科的体系化构建作者:周叶中、邵帅(武汉大学党内法规研究中心)摘要:党内法规学是以中国共产党党内法规、党内法规现象及其发展规律为研究对象的新兴交叉学科。随着新时代党内法规制度建设进入高质量发展阶段,党内法规学学科建设必然面临体系化要求。推进学科体系化是适应新时代党内法规制度建设全方位推进,实现党内法规学科高质量发展的必然要求;是统筹配置学科资源,建设世界上独一无二的党内法规学的有力举措。党内法规学学科体系是党内法规实践逻辑、理论逻辑和学科逻辑综合作用的产物,主要包括党内法规学原理、党内法规史学、党章学、党的领导法规学、党的建设法规学、党的保障法规学、军事党内法规学等子学科。为加快构建与依规治党实践相适应的党内法规学学科体系,我们必须深刻认识党内法规学作为一级学科的应有定位,正确把握党内法规学与其它学科的相互关系,加强党内法规学学科发展规划和统筹建设,加快构建中国自主的党内法规知识体系。关键词:党内法规;党内法规学;学科体系;学科建设;一级学科2.党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究作者:魏治勋(上海政法学院法律学院)摘要:党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调之所以会成为一个问题,在于它是党规与国法关系问题的直接理论延伸,是法治体系统一性的必然需求,是治理实践问题的理论反射。将党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调置于实在规范、制度事实和规范价值三大论域,通过规范实证、社会实证与价值实证三种论证方法的综合运用,极大地提升了党内规范性文件和行政规范性文件衔接协调问题的研究宽度和厚度,开拓出前所未有的理论视野。两种规范性文件衔接协调的主要方式有:党内规范性文件指导行政规范性文件制定或作为制定依据;通过党政联合制定规范性文件实现两种规范性文件融合统一;党内规范性文件与行政规范性文件重要内容的耦合;通过行政规范性文件贯彻执行党内规范性文件的决定或精神;党内规范性文件作为行政规范性文件的论证手段或解释的语境材料。两种规范性文件衔接协调方式的丰富性,从一个侧面证明了党内法规体系和国家法律体系之间紧密的相互依存关系。关键词:党内规范性文件;行政规范性文件;党政联合发文;衔接协调;法治体系;依存关系3.组织处理类型化的立规回应与四维逻辑阐释作者:欧爱民、何静(湘潭大学法学院)摘要:类型化是推进组织处理法治化的关键举措,但学术界共识不足,存在较大分歧。为此,《中国共产党组织处理规定(试行)》建构起组织处理的五种类型,即停职检查、调整职务、责令辞职、免职、降职。该规定不仅彰显出对组织处理百年历史的承继创新以及现实需求的法治回应,也突显出责任体系间的区隔思维以及权力限制的中国智慧,蕴含深刻的历史逻辑、实践逻辑、制度逻辑和价值逻辑。四维逻辑相互作用,既能有力阐释组织处理类型化的立规举措,又能为进一步完善组织处理的类型化规定提供理论指引。关键词:组织处理;党内法规;类型化【学术视点】4.企业合规不起诉法院司法审查的理据、模式和路径作者:孙国祥(南京大学法学院)摘要:企业合规不起诉由检察机关闭环运作,引发了对检察权异化的担忧以及程序正当性的追问。宪法、刑事诉讼法对法检权力以及相互关系的基本定位,起诉法定主义与便宜主义相结合的诉讼制度,决定了我国检察机关只具有有限的起诉裁量权。对涉嫌重罪的企业直接合规不起诉,逾越了起诉裁量权的范围。企业合规改革需要挖掘法院的角色定位与功能。中国特色的合规不起诉制度,应根据企业犯罪的轻重分别采取附条件不起诉制度和暂缓起诉制度。前者适用于检察机关起诉裁量权范围内涉嫌轻罪的企业,其是否不起诉由检察机关独立决定,无需法院司法审查;后者适用于涉嫌重罪的企业,其是否不起诉需要通过法院司法审查决定。法院的司法审查应是实质性的,是否满足重大社会公共利益的需要以及是否存在预防刑、责任刑的削减是审查的重点。同时,对于已经起诉的涉企犯罪,法院也需要主动进行审查,包括有无事前合规计划以及启动事后合规整改的可行性,并依据企业合规的情况予以妥当处理,以建构企业合规不起诉法院司法审查的制度。关键词:合规不起诉;法院司法审查;起诉裁量权;企业合规改革5.法院参与合规案件的路径作者:李本灿(山东大学法学院)摘要:涉案企业合规改革需要法院的参与。实践中,法院也确实以多种方式参与了合规案件的处理,但法院的参与方式需要理论建构。在定罪程序中,未来公司犯罪的司法应当注重组织体责任论与传统理论的融合,这不仅更符合责任主义原则,还可以激励企业合规。与此同时,需要合理甄别合规计划的有效性。在量刑程序中,需要注意把握合规计划对量刑的调节限度,注意避免罪责评价错位问题,并慎重对待审判程序中的合规监督考察。在不起诉案件中,法院可以通过参加听证会的方式参与轻罪不起诉程序,使听证程序更为科学合理;在重罪不诉的问题上,无论是当前的司法还是未来的立法,都应当慎行。即便要确立重罪不诉制度,也应当同时引入司法审查机制,以约束可能滥用的诉权。关键词:企业合规;法院参与;重罪不诉;司法审查6.法治化营商环境的司法现状、问题与优化对策——基于“执行合同”第三方评估结果展开作者:朱昕昱(南京理工大学知识产权学院)摘要:司法环境是法治化营商环境最直观的外在呈现,世界银行营商环境评价的执行合同指标从诉讼效率、诉讼成本以及司法程序质量三个维度刻画出法治化营商环境的现实司法样态。从评估结果来看,纠纷解决时间较长、司法鉴定成本高昂以及法院信息化应用深度不足成为影响诉讼效率、诉讼成本和司法程序质量的共性问题。为营造高效、亲民、便民的法治化营商环境,达致当事人接近正义的司法目标,我国应当从推广约定送达地址制度、拓宽电子送达适用、强化鉴定时间把控、发挥非诉纠纷解决机制潜力、优化审判人员职能配置以及创新执行方式等方面多措并举提升诉讼效率,通过公益性司法鉴定收费模式改革降低诉讼成本,并不断推进“互联网+司法”的全面融合。关键词:法治化营商环境;执行合同;诉讼效率;司法鉴定费用;信息化建设7.论反垄断法的正义基础作者:柳长浩(中国人民大学法学院)摘要:探讨反垄断法的正义基础具有补强部门法理的理论意义,也具有诠释当前平台反垄断现象的实践意义,其目标是寻找制度意义上反垄断法的政治道德基础,具体可以在本体论、价值论和运行论层面予以讨论。反垄断法本体论正义的基本结构是“市场经济-社会属性”下的契约正义,并遵循市场和竞争机制的“非建构性”取向;价值论正义在矫正正义框架下体现为“契约自由-协调兼容”,其理论主轴与分配正义、机会平等(除行政垄断外)无关,也不涉及弱者和失败者正义,反垄断所“反”之行为的价值实质为“市场权力对契约自由的实质不平等侵害”;运行论正义遵循“市场权力—性质区分”的基本结构解释反垄断法的具体制度安排,此外,近年来部分针对数字经济平台规制理念实质上受到了共和主义政治理念的影响。关键词:反垄断法;制度正义;本体论;价值论;运行论【热点聚焦·环境法及相关问题研究】8.宪法生态文明规范体系对环境法典编纂的制度化依据——以《立法法》第二次修改为背景的探讨作者:张震(西南政法大学行政法学院)摘要:“根据宪法,制定本法”是立法的最根本要求;2023年3月,《立法法》第二次修改,明确指出“立法应当符合宪法规定”;据此,通过2018年修宪形成的宪法生态文明规范体系是环境法典编纂的宪法依据。该体系以生态文明为宪法核;通过对环境法典进行名称确定、性质厘定以及范围限定等构成了环境法典编纂的外部制度化依据;通过将生态文明确定为环境法典的核心理念并在此基础上凝练显性主线确定环境法典的框架内容,以及将环境权证成为环境法典的隐性主线等构成了环境法典编纂的内核制度化依据。外部制度化依据为环境法典的编纂塑形,内核制度化依据为环境法典的编纂铸魂。在环境法典编纂过程中,确定宪法依据到底是什么,以及到底产生什么样的制度化依据,进而形成系统全面的诠释及建议,是宪法学者可以为环境法典编纂做出的学术贡献,也是构建中国宪法学自主知识体系的有益探索。关键词:环境法典;《立法法》第二次修改;宪法;生态文明规范体系;制度化依据9.绿色破产法理念下环境债权的优先受偿及其顺位重构作者:李传轩(复旦大学法学院)摘要:环境债权能否优先受偿影响着环境利益保护和生态环保目标的实现,但我国现行《企业破产法》对环境债权没有任何特别规定,正在展开的破产法修订工作也未能给予相应重视,严重滞后于当前生态文明建设、社会经济发展绿色化转向的形势要求。环境债权事实上由不同类型债权构成,其特殊性对当前破产债权的清偿顺位结构产生了很大冲击。在破产法的修订中,应当形塑绿色破产法理念,并结合公共政策考量内容和实质性公平原则要求,从债权形成的时间和原因、债权保护利益的性质、债权产生的主观方面以及债权人自身情况等四个维度对各类环境债权的优先受偿性进行检视和论证。在此基础上,合理确定环境债权与其他债权之间的关系,重构各类环境债权的清偿顺位。关键词:绿色破产法理念;环境债权;优先受偿;顺位重构10.生态环境损害惩罚性赔偿金数额的计算基数:困境与出路作者:张辉(安徽大学法学院)摘要:自《民法典》第1232条原则性地将惩罚性赔偿制度引入生态环境侵权领域后,无论是理论界还是实务界均开始对能否就生态环境损害本身提起惩罚性赔偿的问题展开探讨。其中,对此持肯定观点的学者及实务工作者进一步提出并开始讨论应当如何选择生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数的问题。经过长时间的司法实践与探索,最高人民法院就司法实践中生态环境侵权领域适用惩罚性赔偿时存在的疑点、难点问题出台专门的司法解释,并规定应当以期间服务功能损失、永久性功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数。基于对48起有关期间服务功能损失认定案件的实证分析,可以发现由于当前生态环境损害鉴定评估体系不够完善,司法实践中各法院认定期间服务功能损失、永久性功能损失呈现出多元混乱的局面,特别是在认定期间服务功能损失时,各法院存在对其法律性质界定不明、赔偿数额计算方法不一的问题,进而造成以其作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数面临重复评价、加重处罚以及可操作性不强、不具有普适性等多重困境。基于此,在现阶段生态环境损害鉴定评估体系尚未完善、相关问题尚未解决的情况下,暂时不宜以期间服务功能损失赔偿数额作为基数计算生态环境损害惩罚性赔偿金数额,而应当探寻适当的、可操性较强的其他方案。又基于同质性和可操作性的特征,参照生态环境行政法律法规的相关规定合理认定生态环境损害惩罚性赔偿金数额在一定程度上可作为最佳替代方案以代替期间服务功能损失作为生态环境损害惩罚性赔偿金数额计算基数。而应当注意的是,未来以期间服务功能损失赔偿数额作为惩罚性赔偿金数额的计算基数时应当严格区分期间服务功能损失与生态环境修复费用,统筹考虑期间服务功能损失的物质损害与精神损害属性。关键词:期间服务功能损失;生态环境损害惩罚性赔偿金;计算基数;困境;出路【法治前沿】11.商标权恶意诉讼的理性规制作者:刘加良、李畅(山东大学法学院)摘要:强化知识产权的司法保护,不能忽视对商标权恶意诉讼的依法规制。商标权恶意诉讼会妨碍营商环境的优化,阻却诉讼诚信原则的实现,干扰商标制度的发展。厘清恶意诉讼与恶意投诉、批量维权的边界,对实践样态进行类型化分析以及对恶意要件采取高阶化标准,有助于探寻到更趋客观的商标权恶意诉讼识别标准。修正不侵权确认之诉的适用条件,单列因恶意诉讼侵害责任纠纷案由,注重开庭前的早期治理,从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请加之启动专项检察监督,方可从程序层面有效规制商标权恶意诉讼。被诉方以商标权恶意诉讼行为人为被告提起损害赔偿诉讼具有实体法依据,对其损失的确定不应机械地限定在为应对恶意诉讼而产生的合理开支,引入惩罚性赔偿以确定商标权恶意诉讼行为人的侵权责任应慎之又慎。关键词:商标权;恶意诉讼;诉讼诚信;程序规制;侵权责任12.论口供中心的冤案证据实践模式——兼论“证据之间相互印证”与证明标准的规范关系作者:封安波(华东政法大学刑事法学院)摘要:我国近年揭露的多数刑事冤案,从侦查到审判程序,存在着一种大致相同的证据模式。冤案的证据流程为:侦查机关以口供为中心构建有罪证据;检察机关形式化地审查证据;法院有罪倾向地裁判证据、认定事实。冤案存在着两个“印证型”证据体系,一个是侦查机关构建的以口供为中心的控诉证据体系,另一个是法院几乎完全采信控诉证据而形成的裁判证据体系。冤案裁判证据体系的形成,主要是法院误用了如下相关证据法规则:被告人庭前供述的采信、“未到庭证人的证言笔录”的采信、鉴定意见的采信、“证据确实、充分”的认定。针对口供中心冤案的证据模式,庭审对策即是对《刑事诉讼法》的有关证据条款进行符合“以审判为中心的诉讼制度改革”的法教义学解释。“证据之间相互印证”需要以单个证据具有合法性、真实性与相关性为前提条件,其为刑事证明标准的一个必要条件、非充分条件。关键词:口供;证据相互印证;控诉证据;裁判证据;刑事证明标准13.论强制性侦查措施检察监督的诉讼化改造——以《刑事诉讼法》第117条为重点的分析作者:许译文(北京大学法学院)摘要:《刑事诉讼法》第117条确立的检察机关就当事人所提出的公安机关违法实施强制性侦查措施的申诉进行检察监督的机制,是一种行政性审查模式,该模式存在滞后性强、审查方式书面化、申诉者的程序参与权极为有限以及制裁机制缺位等问题。对此,有必要建立强制性侦查措施检察监督的诉讼化审查机制,从检察机关的审查主体、审查程序以及制裁机制入手,实现对强制性侦查措施的有效法律规制与法律监督。关键词:强制性侦查措施;检察监督;申诉;行政性审查;诉讼化审查《法学论坛》由山东省法学会主管主办,以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足法学研究前沿,坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合,刊登法学研究的最新成果,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)。原文刊载在《法学论坛》2023年第5期。转载请注明出处。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:FXLT2019本刊微信二维码:
2023年8月17日
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“泰山法治论坛(2023)”征文公告

联系人及电话:谭静,0531—51771192、18505318885;孙敏,0531—51771192、15552878256。
2023年7月20日
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宁昆桦:地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:新修订的《行政处罚法》第12条第3款创设了“补充设定行政处罚权”,允许地方性法规在上位法已经规定的行政管理领域内补充设定行政处罚,地方行政处罚设定权因此就包括先行设定权、执行规定权和补充设定权三类,地方行政处罚设定权得以扩充和完善。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权,是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措,迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。这种规范阐释,主要是通过厘清“补充设定”和“未作出行政处罚规定”来界定补充设定权;同时基于地方惩罚手段泛滥和治理工具不足的现实困境,对补充设定权的解释可以采取宽松立场,允许地方性法规补充设立违法行为及相应行政处罚。为防止“补充设定权”被滥用而不当减损行政相对人的权益,应当从目的正当性、手段必要性、程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制,以确保拟补充设定行政处罚的合法性。关键词:地方性法规;行政处罚设定权;补充设定权;规范阐释《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次引言一、地方性法规补充设定行政处罚的规范意蕴二、地方性法规补充设定权的适用空间与补充设定违法行为的合法性三、宽松立场下地方性法规补充设定权的三重限制余论引言
2023年7月10日
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张栋祥:主观公权利理论的本土困局与交互拓展

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:我国行政审判引入主观公权利理论作为利害关系标准的分析框架,成功地激活了行政法,但也引发了“理论空转”和“保护限缩”的论争。实践中,主观公权利不仅面临诉权限缩、私法审查、判决类型缺位等难题,规范式、私法式、衍生式、一体式的权利理论探索,也未能突破体系封闭、个别解释、难以识别等局限。基于行政法“分化与统合”发展、请求权体系链接的启示,回到公法地位关系上的交互体系建构,既可以纾解主观公权利理论的本土适用困局,又可以统合行政关联领域,建立起公私法衔接适用的制度体系。主观公权利体系与各关联领域的交互构造,还可以为行政法总论和分论体系的建构奠定基础。关键词:主观公权利;请求权;行政关联领域;交互体系《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、主观公权利理论的实践困境二、主观公权利理论的本土探索三、主观公权利理论的交互拓展四、主观公权利理论交互的检视与建构结语
2023年7月7日
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潘运华:保理合同中应收账款多重转让规则的解释论

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:在保理业务中,应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,并不当然适用《民法典》第768条规定的优先顺位规则。若应收账款转让属于权利担保性的债权让与,则应根据《民法典》第768条的规定从解释论上认为无需考虑保理人主观上的善意与否,在有登记的情形下由登记在先的保理人取得应收账款,在无登记但有通知的情形下由通知在先的保理人取得应收账款,在既无登记又无通知的情形下由不同保理人按照其提供的保理融资款或者服务报酬的比例同等受偿。若应收账款转让属于权利移转性的债权让与,则应根据《民法典》合同编通则中债权让与的一般规范和法理逻辑由受让在先的保理人取得应收账款。对于债务人而言,无论是何种类型的应收账款转让,均以通知作为对债务人的生效要件,债务人无需考虑应收账款转让有无登记或者有无让与先后等因素,有权向通知在先的保理人为有效清偿。关键词:应收账款;多重转让;登记;通知;债务人;保理人《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、问题的提出二、《民法典》第768条的体系位置与规范对象三、保理中应收账款多重转让规则对债务人的效力四、保理中应收账款多重转让规则对保理人的效力结语一、问题的提出
2023年7月6日
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赵运锋:妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素,具有三个方面的作用:限缩罪名适用范围、界分刑行关系和判断犯罪类型。妨害药品管理罪的法益保护类型是医药管理秩序,不包括人体健康。分析“足以严重危害人体健康”的内涵,妨害药品管理罪是具体危险犯,不是抽象危险犯,也不是准具体危险犯。判断是否“足以严重危害人体健康”,需要从个案性向规范性转变,具体包括行为人创设了行为风险、导致危害结果发生、行为风险和危害结果之间具有确定的因果关系。关键词:妨害药品管理;足以严重危害人体健康;法益类型;准具体危险犯《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、问题的提出二、“足以严重危害人体健康”的司法价值三、“足以严重危害人体健康”与法益内容分析四、“足以严重危害人体健康”与犯罪类型考察五、“足以严重危害人体健康”的规范判断路径一、问题的提出
2023年7月5日
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房绍坤、于梦瑶:继父母子女之间继承权释论

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:在婚姻家庭法上,继父母子女关系的产生原因不应局限于生父或者生母再婚的通常情形,未婚的生母、生父或者养母、养父带子女(养子女)与他人结婚亦会产生继父母子女关系。继父母子女关系的类型有多种表现,但收养型继父母子女关系和不完全收养型继父母子女关系并不成立。继父母子女之间取得继承权的规范依据包括《民法典》第1070条、第1072条第2款和第1127条,事实依据是继父母子女间存在扶养关系。这种扶养关系具有不同的表现形态,须根据具体个案进行认定。关键词:继父母子女;继承权;规范依据;事实依据;扶养关系《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、继父母子女关系的产生原因与类型界定二、继父母子女之间取得继承权的规范依据三、继父母子女之间取得继承权的事实依据四、继父母子女之间取得继承权的具体情形
2023年7月4日
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邓联荣:运用法治思维健全全面从严治党体系

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:健全全面从严治党体系是中共二十大报告提出的一个新的重大课题。健全全面从严治党体系有利于处理好党与法治的关系,制度治党、依规治党是健全全面从严治党体系与法治有机联系的集中体现,对法治中国建设的意义重大。运用法治思维健全全面从严治党体系,需要完善党内法规制度体系,推进全面从严治党制度化规范化;加大力度运用法治思维正风反腐,带动运用法治思维健全全面从严治党体系;参考法治体系建设,为健全全面从严治党体系提供启发。关键词:法治思维;法治中国;全面从严治党体系;制度治党、依规治党《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、法治思维与健全全面从严治党体系的基本内涵二、运用法治思维健全全面从严治党体系的主要理由三、运用法治思维健全全面从严治党体系的几点构想
2023年7月3日
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莫纪宏:展望社会主义现代化强国的中国宪法

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:中共二十大报告提出“中国式现代化”的五项基本特征和九项本质要求,以宪法的视角审视“中国式现代化”政策要求的法律表达方式,基于1954年第一部宪法开始四部宪法在确认作为国家根本任务的“中国式现代化”方面所发挥的作用及特点,应通过宪法修改的方式尽快把“中国式现代化”的本质要求写入宪法,为实现“中国式现代化”提供坚实的宪法依据和制度保障。为了确保作为根本法的宪法能够适应“中国式现代化”发展的要求,应当建立中国自主的新时代宪法理论和宪法学理论体系,围绕着“中国式现代化”的本质要求和具体制度目标,全面完善现行宪法的各项制度,特别是要把“全过程人民民主”的价值要求充分体现在宪法文本中,使得宪法本身也具有与时俱进的品格,成为与建设社会主义现代化强国相适应的具有“现代化”品格的根本法。关键词:中国宪法;中国式现代化;社会主义现代化强国;依宪法治国;依宪执政《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次一、“中国式现代化”的法律表达二、“中国式现代化”与宪法之间的辩证关系三、“中国式现代化”对完善宪法制度的价值要求四、建设中国自主的宪法理论与社会主义现代化强国的宪法保障
2023年6月30日
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江必新:以中国式法治保障中国式现代化建设论略

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:现代化是人类社会文明演进的一个过程,世界上既不存在定于一尊的现代化模式,也不存在放之四海而皆准的现代化标准,每个国家必须根据自己的国情选择适合自己的现代化道路。中国式现代化作为世界现代化的重要组成部分,其既具备各国现代化的共同特征,更具有基于自己国情的中国特色。现代化国家的建设需要法治,中国式现代化各项事业的建设需要稳定的秩序与完备的制度,即中国式现代化需要中国式法治,其如何保障和促进中国式现代化建设是新时期、新形势下一个重要课题,需要在深刻把握中国式现代化独特内涵的前提下,明确中国式法治自身的内在规定和基本需求,明确中国共产党在以法治保障现代化建设中的领导地位,坚持把握问题导向、目标导向、系统观念,遵循中国特色社会主义法治的历史逻辑,精准有效地保障现代化各项事业建设,并在保障现代化建设的同时反思如何实现法治的现代化,并以现代化的法治为中国式现代化作出积极回应。关键词:中国式现代化;中国式法治;法治现代化《法学论坛》2023年第4期(第38卷,总第208期)目次引言一、中国式现代化必须在法治的轨道上建设与推进二、中国式法治的内在规定和基本要求三、中国式法治保障中国式现代化建设的实践路径结语引言
2023年6月29日
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《法学论坛》2023年第4期目录与内容摘要

《法学论坛》2023年第4期目录【特别策划·中国式现代化的法治保障】1.以中国式法治保障中国式现代化建设论略江必新(5)2.展望社会主义现代化强国的中国宪法莫纪宏(18)3.运用法治思维健全全面从严治党体系邓联荣(27)【学术视点】4.继父母子女之间继承权释论房绍坤、于梦瑶(37)5.妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究赵运锋(47)6.保理合同中应收账款多重转让规则的解释论潘运华(57)7.主观公权利理论的本土困局与交互拓展张栋祥(66)8.地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释宁昆桦(76)【热点聚焦·反电信诈骗问题研究】9.电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善郭烁(84)10.论电信网络诈骗的生态治理——以《反电信网络诈骗法》为主要研究样本刘为军(94)11.电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究李怀胜(106)【法治前沿】12.当事人缺席的基本性质与科学规制——基于比较法上的分析占善刚(117)13.刑事数据出境安全评估制度研究郑曦(128)14.促进职务科技成果转化的行政法路径研究李晓鸣(139)15.网络服务提供者间接侵权责任的重新思考——以重大体育赛事节目版权保护为例唐一力(150)【特别策划·中国式现代化的法治保障】1.以中国式法治保障中国式现代化建设论略作者:江必新(湖南大学法学院)摘要:现代化是人类社会文明演进的一个过程,世界上既不存在定于一尊的现代化模式,也不存在放之四海而皆准的现代化标准,每个国家必须根据自己的国情选择适合自己的现代化道路。中国式现代化作为世界现代化的重要组成部分,其既具备各国现代化的共同特征,更具有基于自己国情的中国特色。现代化国家的建设需要法治,中国式现代化各项事业的建设需要稳定的秩序与完备的制度,即中国式现代化需要中国式法治,其如何保障和促进中国式现代化建设是新时期、新形势下一个重要课题,需要在深刻把握中国式现代化独特内涵的前提下,明确中国式法治自身的内在规定和基本需求,明确中国共产党在以法治保障现代化建设中的领导地位,坚持把握问题导向、目标导向、系统观念,遵循中国特色社会主义法治的历史逻辑,精准有效地保障现代化各项事业建设,并在保障现代化建设的同时反思如何实现法治的现代化,并以现代化的法治为中国式现代化作出积极回应。关键词:中国式现代化;中国式法治;法治现代化2.展望社会主义现代化强国的中国宪法作者:莫纪宏(中国社会科学院法学研究所)摘要:中共二十大报告提出“中国式现代化”的五项基本特征和九项本质要求,以宪法的视角审视“中国式现代化”政策要求的法律表达方式,基于1954年第一部宪法开始四部宪法在确认作为国家根本任务的“中国式现代化”方面所发挥的作用及特点,应通过宪法修改的方式尽快把“中国式现代化”的本质要求写入宪法,为实现“中国式现代化”提供坚实的宪法依据和制度保障。为了确保作为根本法的宪法能够适应“中国式现代化”发展的要求,应当建立中国自主的新时代宪法理论和宪法学理论体系,围绕着“中国式现代化”的本质要求和具体制度目标,全面完善现行宪法的各项制度,特别是要把“全过程人民民主”的价值要求充分体现在宪法文本中,使得宪法本身也具有与时俱进的品格,成为与建设社会主义现代化强国相适应的具有“现代化”品格的根本法。关键词:中国宪法;中国式现代化;社会主义现代化强国;依宪法治国;依宪执政3.运用法治思维健全全面从严治党体系作者:邓联荣(湖南工商大学马克思主义学院)摘要:健全全面从严治党体系是中共二十大报告提出的一个新的重大课题。健全全面从严治党体系有利于处理好党与法治的关系,制度治党、依规治党是健全全面从严治党体系与法治有机联系的集中体现,对法治中国建设的意义重大。运用法治思维健全全面从严治党体系,需要完善党内法规制度体系,推进全面从严治党制度化规范化;加大力度运用法治思维正风反腐,带动运用法治思维健全全面从严治党体系;参考法治体系建设,为健全全面从严治党体系提供启发。关键词:法治思维;法治中国;全面从严治党体系;制度治党、依规治党【学术视点】4.继父母子女之间继承权释论作者:房绍坤、于梦瑶(吉林大学法学院)摘要:在婚姻家庭法上,继父母子女关系的产生原因不应局限于生父或者生母再婚的通常情形,未婚的生母、生父或者养母、养父带子女(养子女)与他人结婚亦会产生继父母子女关系。继父母子女关系的类型有多种表现,但收养型继父母子女关系和不完全收养型继父母子女关系并不成立。继父母子女之间取得继承权的规范依据包括《民法典》第1070条、第1072条第2款和第1127条,事实依据是继父母子女间存在扶养关系。这种扶养关系具有不同的表现形态,须根据具体个案进行认定。关键词:继父母子女;继承权;规范依据;事实依据;扶养关系5.妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究作者:赵运锋(上海政法学院刑事司法学院)摘要:“足以严重危害人体健康”是妨害药品管理罪的构成要素,具有三个方面的作用:限缩罪名适用范围、界分刑行关系和判断犯罪类型。妨害药品管理罪的法益保护类型是医药管理秩序,不包括人体健康。分析“足以严重危害人体健康”的内涵,妨害药品管理罪是具体危险犯,不是抽象危险犯,也不是准具体危险犯。判断是否“足以严重危害人体健康”,需要从个案性向规范性转变,具体包括行为人创设了行为风险、导致危害结果发生、行为风险和危害结果之间具有确定的因果关系。关键词:妨害药品管理;足以严重危害人体健康;法益类型;准具体危险犯6.保理合同中应收账款多重转让规则的解释论作者:潘运华(福州大学法学院)摘要:在保理业务中,应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,并不当然适用《民法典》第768条规定的优先顺位规则。若应收账款转让属于权利担保性的债权让与,则应根据《民法典》第768条的规定从解释论上认为无需考虑保理人主观上的善意与否,在有登记的情形下由登记在先的保理人取得应收账款,在无登记但有通知的情形下由通知在先的保理人取得应收账款,在既无登记又无通知的情形下由不同保理人按照其提供的保理融资款或者服务报酬的比例同等受偿。若应收账款转让属于权利移转性的债权让与,则应根据《民法典》合同编通则中债权让与的一般规范和法理逻辑由受让在先的保理人取得应收账款。对于债务人而言,无论是何种类型的应收账款转让,均以通知作为对债务人的生效要件,债务人无需考虑应收账款转让有无登记或者有无让与先后等因素,有权向通知在先的保理人为有效清偿。关键词:应收账款;多重转让;登记;通知;债务人;保理人7.主观公权利理论的本土困局与交互拓展作者:张栋祥(山东师范大学法学院)摘要:我国行政审判引入主观公权利理论作为利害关系标准的分析框架,成功地激活了行政法,但也引发了“理论空转”和“保护限缩”的论争。实践中,主观公权利不仅面临诉权限缩、私法审查、判决类型缺位等难题,规范式、私法式、衍生式、一体式的权利理论探索,也未能突破体系封闭、个别解释、难以识别等局限。基于行政法“分化与统合”发展、请求权体系链接的启示,回到公法地位关系上的交互体系建构,既可以纾解主观公权利理论的本土适用困局,又可以统合行政关联领域,建立起公私法衔接适用的制度体系。主观公权利体系与各关联领域的交互构造,还可以为行政法总论和分论体系的建构奠定基础。关键词:主观公权利;请求权;行政关联领域;交互体系8.地方性法规补充设定行政处罚的规范阐释作者:宁昆桦(中国人民大学法学院)摘要:新修订的《行政处罚法》第12条第3款创设了“补充设定行政处罚权”,允许地方性法规在上位法已经规定的行政管理领域内补充设定行政处罚,地方行政处罚设定权因此就包括先行设定权、执行规定权和补充设定权三类,地方行政处罚设定权得以扩充和完善。地方立法机关依法合理行使行政处罚补充设定权,是优化地方行政处罚、保障地方治理的一项重要举措,迫切需要对地方性法规的行政处罚补充设定权进行规范阐释。这种规范阐释,主要是通过厘清“补充设定”和“未作出行政处罚规定”来界定补充设定权;同时基于地方惩罚手段泛滥和治理工具不足的现实困境,对补充设定权的解释可以采取宽松立场,允许地方性法规补充设立违法行为及相应行政处罚。为防止“补充设定权”被滥用而不当减损行政相对人的权益,应当从目的正当性、手段必要性、以及程序法定性三个方面对其作出实质判断并加以限制,以确保拟补充设定行政处罚的合法性。关键词:地方性法规;行政处罚设定权;补充设定权;规范阐释【热点聚焦·反电信诈骗问题研究】9.电信网络诈骗犯罪应对的程序性困境与完善作者:郭烁(中国政法大学诉讼法学研究院)摘要:近年来,电信网络诈骗犯罪呈高发态势,严重威胁到人民群众财产安全。虽然连续数年的犯罪治理有一定成效,但电信网络诈骗犯罪强隐蔽化、高组织化的特点愈发凸显,实践中也存在着包括指定管辖适用失衡、证据适用不当、涉案财物处置无序等在内的程序性困境。《反电信网络诈骗法》的适时出台回应了实践需求,立法重心从打击惩治犯罪转向同预防犯罪并重,为解决电信网络诈骗案件程序性困境提供了原则性规定。本文重点研讨限制电信网络诈骗案件指定管辖并建立检察机关参与制度、进一步完善该类型案件的证据规则,以及构建具备诉讼形态的刑事涉案财物处置程序等问题。关键词:电信网络诈骗;程序性困境;指定管辖;证据综合适用;涉案财物处理10.论电信网络诈骗的生态治理——以《反电信网络诈骗法》为主要研究样本作者:刘为军(中国人民公安大学侦查学院)摘要:电信网络诈骗具有庞大的受害群体,呈现境内境外、线上线下双向联动的空间格局,作案手段有着鲜明时代性,且依附着大量黑灰产,已形成完整的犯罪生态。《反电信网络诈骗法》是对电信网络诈骗治理长期实践的立法确认,以落实“系统治理”“依法治理”“综合治理”“源头治理”等“四个治理”为基本定位,但在当下及今后一段时期,其犯罪治理模式仍处在打击治理阶段。在国家治理体系和治理能力现代化视域下,为应对生态化的电信网络诈骗,仍需进一步迈向生态治理,注重治理的法治细节,构筑有深度重实质的协同治理,打破犯罪生态平衡,实现治理生态提级。关键词:电信网络诈骗;依法治理;生态治理;协同治理11.电信网络诈骗黑产链条明知推定的行为类型与边界研究作者:李怀胜(中国政法大学刑事司法学院)摘要:电信网络诈骗等网络犯罪的产业链形态造成上下游犯罪主观犯意认定的模糊化,因而明知推定成为常见的证明技术,而司法实践惩处犯罪的客观压力和主观冲动推升了帮助信息网络犯罪活动罪等网络帮助犯罪罪名的适用率。在此背景下,相关罪名适用存在明知推定认定的泛化、明知推定与客观行为的连接纽带弱化等问题。在梳理网络犯罪领域明知推定的实践发展路径以及帮助信息网络犯罪活动罪明知推定的行为类型的基础上,建议司法实践应当明确“明知可能”与“可能明知”的规范差异,重建主观推定归罪证明标准与危害行为关联的制度模型,以此确立明知推定的边界,并且改变重入罪推定、轻出罪证明的司法导向。关键词:犯罪产业链;明知;推定;证明标准【法治前沿】12.当事人缺席的基本性质与科学规制——基于比较法上的分析作者:占善刚(武汉大学法学院)摘要:在民事诉讼中,为加快诉讼程序的推进,保障出席的当事人的诉讼利益,《民事诉讼法》应对当事人的缺席进行规制。厘定当事人缺席的基本性质乃科学规制当事人缺席的逻辑起点。出席庭审不是当事人的诉讼权利,也不是当事人的诉讼义务,而是当事人应尽的诉讼法上的负担。缺席即为当事人对其应尽的诉讼法上的负担的不履行。为因应缺席的基本性质,《民事诉讼法》应区分对待一方当事人缺席与双方当事人同时缺席,进而作不同的规制。一方当事人缺席时,基于平等原则的内在要求,应对缺席的当事人课以相同的诉讼上的不利益。双方当事人同时缺席时,除裁判成熟可以裁判外,受诉法院通常只能裁定延展期日甚至中止诉讼程序。关键词:缺席;口头辩论;诉讼法上的负担;缺席判决主义;对席判决主义13.刑事数据出境安全评估制度研究作者:郑曦(北京外国语大学法学院)摘要:数字时代下,数据跨境流动规模巨大。在刑事司法领域,为实现追诉目的,亦有从他国调取刑事数据的需求,从而形成刑事数据出入境的问题。其中刑事数据出境对数据存储国影响重大,为防控风险,应对出境刑事数据进行安全评估。刑事数据出境安全评估应以维护国家主权、保障数据安全、兼顾现实性和前瞻性为基本理念,明确安全评估的主管部门、申报主体和其他利益相关方,并确定安全评估的对象、方式、内容要点、以及未通过安全评估的处理与救济机制,从而构建起我国的刑事数据出境安全评估制度基本框架,以促进刑事数据的安全、有序出境,满足国际刑事司法协助的需求。关键词:刑事数据;出境;安全评估;国际刑事司法协助14.促进职务科技成果转化的行政法路径研究作者:李晓鸣(西安交通大学法学院)摘要:职务科技成果转化的法律规范,主要涉及民法和行政法。单纯以民法调整职务科技成果转化活动,不能有效界定“职务科技成果”,不能完整体现成果权益,难以独立决定权益归属,也无法健全收益和风险分配机制。只有从行政法路径构建基础概念、权益归属以及奖酬和风险等核心制度内容,才能符合职务科技成果转化在国家创新体系中的重要地位。因为行政法具有维护科技创新公共利益和公平有序市场环境的特有功能。而现有的行政法律存在着明显的漏洞,忽视了最应关注的转化各方利益分歧,也未有效利用非强制性的行政手段。应当构建促进职务科技成果转化的行政法律规范体系,扩大财政资金成果的权属约定自由和多元化激励手段,并系统化保障机制。关键词:职务科技成果转化;行政法;民法;国家创新体系15.网络服务提供者间接侵权责任的重新思考——以重大体育赛事节目版权保护为例作者:唐一力(北京航空航天大学法学院)摘要:随着互联网行业的发展和技术的进步,网络侵权的规制难点从盗播者直接侵权的认定逐渐转变为网络服务提供者间接侵权的认定,“避风港原则”不再是互联网平台免责的港湾,著作权人要求重新界定和适用通知删除规则。如何界定平台的“注意义务”和“合理措施”,如何平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众间的利益,成为学界、司法界和产业界的关注焦点。体育赛事侵权纠纷具有特殊性,综合考虑赛事节目的权属状况、赛事节目的知名度和影响力、赛事侵权预警措施的采取、互联网平台的商业模式、互联网平台对事先审查义务的自认、侵权筛查技术的发展等因素,网络服务提供者负有更高的注意义务,不能消极等待权利人的侵权通知,应采取合理措施对平台上的侵权内容进行事先筛查。关键词:重大体育赛事节目;版权保护;通知删除规则;事先审查义务《法学论坛》由山东省法学会主管主办,以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足法学研究前沿,坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合,刊登法学研究的最新成果,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)。原文刊载在《法学论坛》2023年第4期。转载请注明出处。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:FXLT2019本刊微信二维码:
2023年6月26日
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刘志仁:黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建构

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建立健全对于推进我国生态文明建设、构建人类命运共同体具有重要意义。司法是流域协同治理的兜底性环节,司法协作机制的合理设计对于黄河流域生态保护与高质量发展至关重要。加强黄河流域生态环境协同治理司法协作研究,着眼国家层面司法协作,结合黄河流域典型地方的司法协作运行实践,探究黄河流域生态环境协同治理的司法协作机制,重塑司法协作理念,健全司法协作机制的法律及其制度体系,统一司法行政发展规划,设置和调整司法机关,是黄河流域生态环境协同治理司法协作机制构建的应然路径。关键词:黄河流域;生态环境;协同治理;司法协作;机制《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次引言一、黄河流域生态环境协同治理司法协作的理论基础与法律溯源二、黄河流域生态环境协同治理地方性司法协作的镜鉴三、建立和完善黄河流域生态环境协同治理的司法协作机制结语引言
2023年5月16日
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蔡蔚然:一方保证何以形成夫妻共同债务?——基于“共同利益”的分析与展开

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:将一方对外保证之债认定为夫妻共同债务的核心理论障碍,在于保证合同的单务、无偿性。然而,夫妻一方完全可能因提供保证而在保证合同之外取得具有民法意义的利益。对待判断夫妻共同债务的“共同利益”标准,不同立场仅在证明责任的分配上存在分歧,均未在实质正当性层面否认以“共同利益”作为夫妻共同债务的成立基础。将夫妻一方对外保证的不同情形进行类型化可以发现,在基于有偿委托提供保证、为自身或配偶的赡养或抚养对象负债提供保证,以及为投资经营的法人或非法人组织负债提供保证的场合,保证人所取得的利益可在其与配偶之间形成“共同利益”,并分别落入“家庭日常生活需要”或“共同生活”“共同生产经营”的范畴,进而可适用《民法典》第1060条、第1064条将这类一方保证之债认定为夫妻共同债务。关键词:夫妻共同债务;共同利益;一方保证;利益相关方《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、问题的提出二、作为夫妻共同债务判断标准的“共同利益”三、一方基于有偿委托提供保证四、为利益相关的自然人负债提供保证五、为利益相关的组织负债提供保证六、结论与展望一、问题的提出
2023年5月12日
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郭传凯:互联网平台企业反垄断合规制度的建构

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:《反垄断法》的制度漏洞、具体规则的适用难题以及沉重的执法压力,使平台经济领域的反垄断规制陷入困境。激励平台企业自觉合规,成为回应前述困境的可行出路。建构平台企业反垄断合规制度应遵循针对性原则等基本原则,从内部风险防控与外部激励机制等两个层面进行建构。在内部风险防控层面,平台企业应对其面临的合规风险进行自我审查,并确立具体有效的垄断风险防控制度。外部激励机制应为平台企业确立严格的违法责任,并明确前述责任的加重或减轻机制,实现“胡萝卜加大棒”的激励效果。国家市场监督管理总局可制定相应的反垄断合规指引,对相关内容予以规定。关键词:平台企业;反垄断合规;制度建构;内部风险防控;外部激励机制《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、平台企业反垄断合规制度的必要性二、平台企业反垄断合规制度建构的基本原则三、平台企业反垄断合规的内部风险防控四、平台企业反垄断合规的外部激励机制结语
2023年5月11日
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陈锦波:自动化行政合法性证成的基本逻辑

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:自动化行政是行政机关借助自动化设备作出行政行为的情形,其本质是以机器学习算法为核心的人工智能技术对行政活动的参与。由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性且可能缩短甚至直接绕过人类来思考,所以它在直接或辅助行政机关作出行政决定时会对行政法治统合下的课责和监督机制形成一定挑战。即便如此,自动化行政本身的合法性仍然可以被有效证成。一方面,机器学习算法对行政决定作出过程的参与,不会在根本上冲击最能彰显行政法治的“依法行政原则”和“正当行政程序原则”,这使得自动化行政具备了形式上的合法性。另一方面,机器学习算法还有助于实现“最佳行政”之目标,从而增进国家的良善治理,这可以在更深层次证立自动化行政的实质合法性。关键词:自动化行政;机器学习算法;依法行政;正当行政程序;最佳行政;形式合法性;实质合法性《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、问题的提出与研究的进路二、自动化行政践行依法行政原则的可能路径三、自动化行政对正当行政程序原则的挑战及其因应四、自动化行政对于实现“行政最佳性”的助益结语
2023年5月10日
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张明楷:重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:1997年修订时的刑法分则条文,大体上以重刑主义作为指导理念设置法定刑,《刑法修正案(八)》之后的刑事立法,对增设的许多新罪则采取了轻刑主义,于是形成了重刑化与轻刑化并存的立法例;这种立法例导致对部分刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重,因而不符合罪刑均衡的要求。为了克服这种不均衡现象,一方面应当寻找合适的中间犯罪,即通过对已有犯罪构造的合理解释,使交通肇事、重大责任事故、重大劳动安全事故等罪包括单纯的过失犯与结果加重犯两种类型;另一方面应当运用适当的解释方法,即通过对轻罪的扩大解释(使轻罪的适用范围向较重的行为扩张)与对重罪的限制解释,寻求妥当的解释结论,尽可能实现对犯罪处罚的整体均衡。关键词:重刑化;轻刑化;罪刑均衡;扩大解释;限制解释《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、重刑化与轻刑化的并存二、寻找合适的中间犯罪三、运用适当的解释方法
2023年5月9日
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范明志:智慧司法的基本逻辑——数字技术与司法如何对应

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:数字技术与司法的结合,促使了智慧司法的发生发展。数字技术与司法相结合的基本逻辑在于数字技术确定性与司法法定性之间的对应关系,其已有成就突出表现在诉讼程序的数字化改造。然而这种对应关系能否延伸到司法裁判环节并促生人工智能法官?裁判不同于其他司法环节,其与数字技术的非对应性决定了人工智能法官命题蕴含了数字技术与司法关系的重重悖论。但是,由于司法裁判并非总是以“典型”方式存在着,人工智能仍可以为人类法官提供智能协助,或处理某些“类型化”案件,但这只是人工智能对自然人法官的辅助功能。在现有意义的法律“死亡”之前,智慧司法的推进不应只看数字技术提供的可能性,更要尊重司法自身被数字化的可能与需要,只有尊重司法规律才能促进智慧司法的发展。关键词:数字技术;智慧司法;司法的确定性;司法规律《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、问题的提出二、数字技术确定性与司法法定性的对应关系三、确定性视角下人工智能法官命题中的悖论四、“非典型性”司法对人工智能的接纳空间五、结语:思考智慧司法的角度与更高的假设一、问题的提出
2023年5月8日
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魏斌:论新一代法律智能系统的融合性道路

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:新一代法律智能系统呈现出符号主义与联结主义法律人工智能相融合的趋势。以生成式人工智能ChatGPT为代表的智能系统由大数据驱动,采用机器学习算法挖掘法律文本大数据,在类案检索、判决预测、法律文书自动生成等任务中表现良好,但面临算法的不可解释性等缺陷。法律逻辑学经历了由传统逻辑到现代逻辑的转变,形成了基于规则和基于案例的法律推理模式,在法律专家系统中得到成功应用,其优点是推理的可解释性,但面临知识获取瓶颈的挑战。新一代法律智能系统的融合性道路表现在法律推理与法律文本大数据分析的融合,实现算法可解释性和计算表现力的优势互补。法律逻辑学的现代发展推动了人工智能可解释性问题的解决,启发了“符号-神经网络”的新方法,形成了法律大数据分析的符号化与可解释法律论证挖掘的融合路径。关键词:法律智能系统;法律逻辑学;法律大数据;ChatGPT;可解释性《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次引言一、大数据驱动的法律人工智能及其应用难题二、法律逻辑学的发展及其挑战三、新一代法律智能系统的融合原理四、新一代法律智能系统的融合路径结语引言
2023年5月6日
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刘艳红:数字经济背景下元宇宙技术的社会安全风险及法治应对

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:元宇宙技术的应用推动了现实世界与虚拟世界的互动,加快了数字经济的发展,并以其独有的新型交互式数字社会构建技术成为了新的网络发展方向。在国家主权、社会经济安全、个人人身与财产安全等方面,元宇宙与传统社会制度的基本构建逻辑存在着冲突,缺乏有效治理路径会带来严重风险。在数字经济背景下,构建元宇宙时代的法治秩序,需要以总体国家安全观为基础,以技管结合为治理逻辑,以伦理驱动为价值导向,以多元主体参与为管理方式,从而实现数字时代的数据治理、风险治理、多元共治的秩序格局,实现面向元宇宙时代的良法善治。关键词:数字经济;元宇宙;风险治理;技管结合;多元共治《法学论坛》2023年第3期(第38卷,总第207期)目次一、起源、路径与应用:元宇宙的技术逻辑二、数字经济背景下元宇宙技术引发的社会安全风险挑战三、元宇宙技术引发的数字经济社会安全风险之法治应对四、结语:未来元宇宙社会治理的展望
2023年5月5日
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《法学论坛》2023年第3期目录与内容摘要

《法学论坛》2023年第3期目录【特别策划·数字时代法治研究】1.数字经济背景下元宇宙技术的社会安全风险及法治应对刘艳红(5)2.论新一代法律智能系统的融合性道路魏斌(15)3.智慧司法的基本逻辑——数字技术与司法如何对应范明志(27)【学术视点】4.重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用张明楷(38)5.自动化行政合法性证成的基本逻辑陈锦波(50)6.互联网平台企业反垄断合规制度的建构郭传凯(63)7.一方保证何以形成夫妻共同债务?——基于“共同利益”的分析与展开蔡蔚然(75)【热点聚焦·黄河战略法治研究】8.整体性视阈下黄河流域生态保护体制机制创新的法治保障周珂、蒋昊君(86)9.黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建构刘志仁(97)10.融贯论视角下的黄河流域生态保护机制审视——以《黄河保护法》相关规定为分析对象侯学勇(105)【法治前沿】11.行政法典制定与行政单行法关系研究关保英(116)12.中国共产党军事法规百年规范演进肖金明、方琨(130)13.论技术标准制定程序的正当性曾祥华(140)14.高校监察派驻模式的法理逻辑与制度构造石泽华(151)【特别策划·数字时代法治研究】1.数字经济背景下元宇宙技术的社会安全风险及法治应对作者:刘艳红(中国政法大学刑事司法学院)摘要:元宇宙技术的应用推动了现实世界与虚拟世界的互动,加快了数字经济的发展,并以其独有的新型交互式数字社会构建技术成为了新的网络发展方向。在国家主权、社会经济安全、个人人身与财产安全等方面,元宇宙与传统社会制度的基本构建逻辑存在着冲突,缺乏有效治理路径会带来严重风险。在数字经济背景下,构建元宇宙时代的法治秩序,需要以总体国家安全观为基础,以技管结合为治理逻辑,以伦理驱动为价值导向,以多元主体参与为管理方式,从而实现数字时代的数据治理、风险治理、多元共治的秩序格局,实现面向元宇宙时代的良法善治。关键词:数字经济;元宇宙;风险治理;技管结合;多元共治2.论新一代法律智能系统的融合性道路作者:魏斌(浙江大学光华法学院)摘要:新一代法律智能系统呈现出符号主义与联结主义法律人工智能相融合的趋势。以生成式人工智能ChatGPT为代表的智能系统由大数据驱动,采用机器学习算法挖掘法律文本大数据,在类案检索、判决预测、法律文书自动生成等任务中表现良好,但面临算法的不可解释性等缺陷。法律逻辑学经历了由传统逻辑到现代逻辑的转变,形成了基于规则和基于案例的法律推理模式,在法律专家系统中得到成功应用,其优点是推理的可解释性,但面临知识获取瓶颈的挑战。新一代法律智能系统的融合性道路表现在法律推理与法律文本大数据分析的融合,实现算法可解释性和计算表现力的优势互补。法律逻辑学的现代发展推动了人工智能可解释性问题的解决,启发了“符号-神经网络”的新方法,形成了法律大数据分析的符号化与可解释法律论证挖掘的融合路径。关键词:法律智能系统;法律逻辑学;法律大数据;ChatGPT;可解释性3.智慧司法的基本逻辑——数字技术与司法如何对应作者:范明志(中国政法大学数据法治研究院)摘要:数字技术与司法的结合,促使了智慧司法的发生发展。数字技术与司法相结合的基本逻辑在于数字技术确定性与司法法定性之间的对应关系,其已有成就突出表现在诉讼程序的数字化改造。然而这种对应关系能否延伸到司法裁判环节并促生人工智能法官?裁判不同于其他司法环节,其与数字技术的非对应性决定了人工智能法官命题蕴含了数字技术与司法关系的重重悖论。但是,由于司法裁判并非总是以“典型”方式存在着,人工智能仍可以为人类法官提供智能协助,或处理某些“类型化”案件,但这只是人工智能对自然人法官的辅助功能。在现有意义的法律“死亡”之前,智慧司法的推进不应只看数字技术提供的可能性,更要尊重司法自身被数字化的可能与需要,只有尊重司法规律才能促进智慧司法的发展。关键词:数字技术;智慧司法;司法的确定性;司法规律【学术视点】4.重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用作者:张明楷(清华大学法学院)摘要:1997年修订时的刑法分则条文,大体上以重刑主义作为指导理念设置法定刑,《刑法修正案(八)》之后的刑事立法,对增设的许多新罪则采取了轻刑主义,于是形成了重刑化与轻刑化并存的立法例;这种立法例导致对部分刑事案件被告人的处罚要么很轻要么很重,因而不符合罪刑均衡的要求。为了克服这种不均衡现象,一方面应当寻找合适的中间犯罪,即通过对已有犯罪构造的合理解释,使交通肇事、重大责任事故、重大劳动安全事故等罪包括单纯的过失犯与结果加重犯两种类型;另一方面应当运用适当的解释方法,即通过对轻罪的扩大解释(使轻罪的适用范围向较重的行为扩张)与对重罪的限制解释,寻求妥当的解释结论,尽可能实现对犯罪处罚的整体均衡。关键词:重刑化;轻刑化;罪刑均衡;扩大解释;限制解释5.自动化行政合法性证成的基本逻辑作者:陈锦波(中国政法大学诉讼法学研究院)摘要:自动化行政是行政机关借助自动化设备作出行政行为的情形,其本质是以机器学习算法为核心的人工智能技术对行政活动的参与。由于机器学习算法可以自我学习、具有黑箱特性且可能缩短甚至直接绕过人类来思考,所以它在直接或辅助行政机关作出行政决定时会对行政法治统合下的课责和监督机制形成一定挑战。即便如此,自动化行政本身的合法性仍然可以被有效证成。一方面,机器学习算法对行政决定作出过程的参与,不会在根本上冲击最能彰显行政法治的“依法行政原则”和“正当行政程序原则”,这使得自动化行政具备了形式上的合法性。另一方面,机器学习算法还有助于实现“最佳行政”之目标,从而增进国家的良善治理,这可以在更深层次证立自动化行政的实质合法性。关键词:自动化行政;机器学习算法;依法行政;正当行政程序;最佳行政;形式合法性;实质合法性6.互联网平台企业反垄断合规制度的建构作者:郭传凯(山东大学法学院)摘要:《反垄断法》的制度漏洞、具体规则的适用难题以及沉重的执法压力,使平台经济领域的反垄断规制陷入困境。激励平台企业自觉合规,成为回应前述困境的可行出路。建构平台企业反垄断合规制度应遵循针对性原则等基本原则,从内部风险防控与外部激励机制等两个层面进行建构。在内部风险防控层面,平台企业应对其面临的合规风险进行自我审查,并确立具体有效的垄断风险防控制度。外部激励机制应为平台企业确立严格的违法责任,并明确前述责任的加重或减轻机制,实现“胡萝卜加大棒”的激励效果。国家市场监督管理总局可制定相应的反垄断合规指引,对相关内容予以规定。关键词:平台企业;反垄断合规;制度建构;内部风险防控;外部激励机制7.一方保证何以形成夫妻共同债务?——基于“共同利益”的分析与展开作者:蔡蔚然(中国人民大学法学院)摘要:将一方对外保证之债认定为夫妻共同债务的核心理论障碍,在于保证合同的单务、无偿性。然而,夫妻一方完全可能因提供保证而在保证合同之外取得具有民法意义的利益。对待判断夫妻共同债务的“共同利益”标准,不同立场仅在证明责任的分配上存在分歧,均未在实质正当性层面否认以“共同利益”作为夫妻共同债务的成立基础。将夫妻一方对外保证的不同情形进行类型化可以发现,在基于有偿委托提供保证、为自身或配偶的赡养或抚养对象负债提供保证,以及为投资经营的法人或非法人组织负债提供保证的场合,保证人所取得的利益可在其与配偶之间形成“共同利益”,并分别落入“家庭日常生活需要”或“共同生活”“共同生产经营”的范畴,进而可适用《民法典》第1060条、第1064条将这类一方保证之债认定为夫妻共同债务。关键词:夫妻共同债务;共同利益;一方保证;利益相关方【热点聚焦·黄河战略法治研究】8.整体性视阈下黄河流域生态保护体制机制创新的法治保障作者:周珂、蒋昊君(湖南大学法学院)摘要:基于还原论局限性所形成的黄河治理传统思维和模式已不能适应黄河流域生态保护的需要。体制机制创新应以整体性思维为要旨,以统筹协调代替条块分割,以法治先行为保障。制度建设应符合流域生态环境整体性治理趋势、地方分治向央地共治改革趋势、分散治理向集中治理转变趋势、单一治理向多元治理整合趋势,并充分借鉴长江保护法创建的以流域统筹协调、整体联动的管理体制为重要特征的特别法模式。整体性法律路径的重点是:整体性综合立法模式、协同协调行政管理体制、流域生态环境司法协作机制、流域协商民主机制。关键词:黄河流域;生态保护;体制机制;法治保障9.黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建构作者:刘志仁(西安交通大学法学院)摘要:黄河流域生态环境协同治理司法协作机制的建立健全对于推进我国生态文明建设、构建人类命运共同体具有重要意义。司法是流域协同治理的兜底性环节,司法协作机制的合理设计对于黄河流域生态保护与高质量发展至关重要。加强黄河流域生态环境协同治理司法协作研究,着眼国家层面司法协作,结合黄河流域典型地方的司法协作运行实践,探究黄河流域生态环境协同治理的司法协作机制,重塑司法协作理念,健全司法协作机制的法律及其制度体系,统一司法行政发展规划,设置和调整司法机关,是黄河流域生态环境协同治理司法协作机制构建的应然路径。关键词:黄河流域;生态环境;协同治理;司法协作;机制10.融贯论视角下的黄河流域生态保护机制审视——以《黄河保护法》相关规定为分析对象作者:侯学勇(山东政法学院法学院)摘要:《黄河保护法》是有关黄河保护的综合性法律,该法设计的流域生态保护机制是否科学,直接决定黄河治理的成效,影响黄河流域高质量发展的水平。在考察黄河流域生态保护机制融贯状况的基础上,批判性反思其制度局限,剔除不相协调的冗余内容,能够为该机制的理性重构奠定有益基础。流域统筹协调机制以及政府责任制、考核评价制度具体落实措施的缺失,降低了流域生态保护机制的融贯程度。完善《黄河保护法》配套立法、落实协同治理、完善司法协作的同时,注重行政执法或司法适用活动主体建构性解释、重构相关法律规范,有助于流域生态保护机制内在价值和形式结构上的进一步融贯。关键词:黄河保护法;黄河流域生态保护机制;融贯论;理性重构;批判性反思【法治前沿】11.行政法典制定与行政单行法关系研究作者:关保英(上海政法学院)摘要:《民法典》不仅为行政法提供了法典化的经验,还提供了立法技术的参考。《民法典》在制定中对民事领域的单行法作了整合与吸收,这使得行政法典在制定中也应当重视对单行法的处理。行政单行法的范围极其复杂,包括组织法与行为法、实体法与程序法、一般法与部门法、救济法与监督法等。行政法典在制定中应当对概念界定、法治理念、基本原则、规制范围和单行法等内容予以构型,而对单行法的构型则是实质性内容的体现。在行政法典中要对既有的单行法、整合后的单行法、新的单行法、特别行政管理领域的单行法予以分布,还要以统一的理念、原则、体例、表述和排列对上述单行法予以统摄。同时行政法典应通过确立指导原则、要求下位法补充、限缩制定权、非制约发展等方式给单行法留下空间。关键词:行政法典;行政单行法;法典构型;单行法分布12.中国共产党军事法规百年规范演进作者:肖金明、方琨(山东大学法学院(威海))摘要:中国共产党军事法规是规范军队党的建设和党的领导活动的规章制度,党的军事法规史是百年党史的重要组成部分。中国共产党成立一百年来,适应不同历史时期形势变化对军队党的建设和党的领导的需要,适应不同历史时期党、军队和国家的使命任务、工作重心的需要,经历新民主主义革命时期的初创奠基、社会主义革命和建设时期的探索再创、改革开放和社会主义现代化建设时期的规范化建设、中国特色社会义新时代的体系化建构等历史发展阶段,党的军事法规建设不断探索和推进,不断取得重大进展和历史成就,在建党百年之时形成了比较成熟的党的军事法规体系。在新征程上,进一步推进党的军事法规制度建设高质量发展,为形成更加完善的党的军事法规和法治体系奠定坚实的制度基础,为创新发展中国特色军事法学学术和学科体系提供有力支撑。关键词:党的军事法规;军事法规史;军事法治;军事法学13.论技术标准制定程序的正当性作者:曾祥华(江南大学法学院)摘要:正当法律程序是技术标准制定程序必须遵守的要求,也是衡量技术标准制定程序正当性的标准。技术标准不是规范性文件,但是行政主体制定技术标准是一种抽象行政行为,其制定程序受正当法律程序的约束。正当法律程序的核心要素是衡量技术标准制定程序正当性的具体标准,因此程序公正、有效参与、程序公开、说明理由、程序效益是技术标准制定程序正当性的核心要求。对技术标准制定程序的监督是其正当性的保障。行政监督是强有力的监督,司法监督是最后的屏障。关键词:技术标准制定程序;正当法律程序;核心要素;行政监督;司法监督14.高校监察派驻模式的法理逻辑与制度构造作者:石泽华(武汉大学法学院)摘要:高校监察派驻机构改革是近年高校纪检监察体制改革的核心,各地探索的路径差异反映了当前社会认知不一和理论供给不足。增加外部监督成分和推进监察全面覆盖论证了高校领域纳入国家监察范围的现实合理性,权力监督原则下基于“根据授权”的合法性链条证立了派驻机构的形式合法性。但该模式仍面临统一监察与行政主管、外部监督与内部监督、学术遵从与监察效能等多对价值冲突。应为高校内部职能监察预留必要制度空间、尊重我国高校学术传统和学术规律、坚持法无明文规定不可为原则。于此基础上,高校监察派驻制度之合理构造是:分类施策,以因地制宜为原则确定派驻类型;统一管理,以纵向约束为原则确定派驻体制;依法授权,以必要适当为原则确定派驻职权;贯通衔接,以相对分离为原则确定工作程序。关键词:高校监察;派驻机构;国家监察全面覆盖;分类施策;根据授权《法学论坛》由山东省法学会主管主办,以“繁荣法学研究,推进依法治国”为宗旨,遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路,立足法学研究前沿,坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合,刊登法学研究的最新成果,积极为推进依法治国,建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)。原文刊载在《法学论坛》2023年第3期。转载请注明出处。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:FXLT2019本刊微信二维码:
2023年4月30日
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童伟华、丛星:“商标碰瓷”行为的刑法学思考——以互联网恶意投诉为分析对象

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:在网络犯罪日益猖獗的大背景下,利用互联网恶意投诉手段进行“商标碰瓷”的现象更加常见,“商标碰瓷”行为不仅具有民事行为的外观,在很多情况下还具有实质的违法性。“商标碰瓷”行为可阶段性地拆分为前置行为、本体行为和目的行为。前置行为是指行为人将自己伪装成“合法”的知识产权(主要是商标权)权利人。本体行为是指行为人将自己“合法”的维权请求提交到第三方服务平台。目的行为是指行为人与商家进行磋商,谋取非法利益。其中,前置行为涉及的犯罪主要包括假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、盗窃罪,本体行为涉及的犯罪主要包括损害商业信誉罪、破坏生产经营罪,目的行为涉及的犯罪主要是敲诈勒索罪。“商标碰瓷”行为本身虽未被规定为独立罪名,但是我们应该从主客观进行分析,看到其民事违法性质背后的刑事犯罪属性。在立法层面,一方面会加快推进具有严重社会危害性的“商标碰瓷”行为入刑,另一方面应增设罪名和罪状,以便更加直接地适用刑法条文。在司法层面应充分发挥司法的能动性,一方面在不违反罪刑法定的原则下对法律条文进行扩大解释,以使得新型犯罪手段和外观可以被尽可能地囊括在现有刑法规制的范围内,另一方面应加快发布最高法院指导案例,以推进对“商标碰瓷”行为出罪入罪以及提高对进行其刑法归责的规范性和有效性。关键词:商标碰瓷;互联网恶意投诉;前置行为;本体行为;目的行为;立法层面;司法层面《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、“商标碰瓷”行为的解读二、“商标碰瓷”的前置行为犯罪与否的评析三、“商标碰瓷”的本体行为犯罪与否的评析四、“商标碰瓷”的目的行为犯罪与否的评析五、“商标碰瓷”行为法律规制路径选择的分析一、“商标碰瓷”行为的解读
2023年3月29日
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任丹丽:政务数据使用的法理基础及其风险防范

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:在数据要素市场中,不同类型数据的使用方式存在差异,不同主体对数据的权益需求和使用能力也不同,这是数据要素权利配置的基础问题。在数据权属尚未形成一致结论的现阶段,部分地方性文件开始尝试规定政务数据的权属,但是缺乏法律依据。政务数据上的著作权不同于一般意义上的著作权,其权利主体和权利行使都受到较多公法上的约束,并以促进公共利益、完善数据治理和防范法律风险为价值目标。承认政务数据财产权的公益属性并将政府作品的著作权赋予政务主体,借鉴著作权授权许可制度实现政务数据开放许可协议的类型化和条款细化,能够发挥私法在保护私权、明晰权责和防范风险方面的作用。关键词:政务数据;数据资产;政府作品;政务数据许可协议《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、政务数据使用的含义及其法律风险二、政务数据使用的法理基础三、政务数据使用风险的防范
2023年3月27日
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张晨原:元宇宙发展对个人信息保护的挑战及应对——兼论个人生物识别信息的概念重构

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:虽然目前学界、产业界对于元宇宙不存在统一的概念,但是用户体验的沉浸性却是所有元宇宙界定中必然包含的要素。沉浸式体验需要VR、AR等沉浸式装备来实现,沉浸式装备由四大关键技术构成,包括三维建模技术、三维显示技术、三维音频技术以及体感交互技术。上述四大技术的实现需要收集更多的人体生物信息,例如眼球位置信息、手势信息、脑电图、肌电图等,这些信息是实时的、随时变化的,可以间接识别到用户本人。同时在法律上,上述信息符合敏感个人信息的“人格尊严、人身财产安全受到侵害(侵犯)”的法定标准,但又不属于《个人信息保护法》第28条中明确对敏感个人信息的七项列举,因此只能归入一般的敏感个人信息。但是,仅仅将元宇宙收集的生物信息列为一般敏感信息会造成上述信息的监管保护力度不足,应当破除目前学界认为个人生物识别信息具有“唯一性”的固有观念,明确个人生物识别信息包括可识别与已识别两种模式,从而将元宇宙收集的生物信息纳入个人生物识别信息的范畴之中。关键词:元宇宙;沉浸式技术;间接识别;敏感个人信息;个人生物识别信息《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、问题的提出二、元宇宙发展对个人信息保护的挑战:更多生物信息的收集三、元宇宙沉浸式技术收集的生物信息:法律性质与体系定位四、元宇宙沉浸式技术收集生物信息的保护路径:个人生物识别信息的重构结语一、问题的提出
2023年3月24日
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满洪杰、郭露露:可穿戴设备中的个人健康信息保护——以同意为核心的研究

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:可穿戴设备中个人健康信息保护问题的核心是同意。阻碍用户同意的因素包括未区分不同类型的信息设置不同级别的保护、同意异化为规避法律风险的工具和同意的边界不清。对于可穿戴设备中个人健康信息的静态保护,要求构建分级同意模式,以风险预防为导向将可穿戴设备中的个人识别信息、生理信息、观察信息类型化为敏感信息、一般信息、公开信息,敏感信息适用特别同意的强保护模式,一般信息适用概括同意的弱保护模式,公开信息适用选择退出的次弱保护模式。对于可穿戴设备中个人健康信息的动态保护,要求构建过程化的同意制度,从信息生命周期着手,面向健康管理、运动指导、线上问诊、医学研究和公共卫生监测五大场景,全面、动态地考察同意制度。可穿戴设备中个人健康信息的强制处理情形包括,紧急情况下为保护自然人的生命健康所必需,和为应对突发公共卫生事件情形下的信息二次利用。关键词:可穿戴设备;个人健康信息;同意《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次引言一、同意原则在可穿戴设备个人健康信息保护中的意义二、可穿戴设备中个人健康信息的静态保护:分级同意模式三、可穿戴设备中个人健康信息的动态保护:过程化的同意制度四、可穿戴设备中个人健康信息的强制处理:同意的例外引言
2023年3月23日
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周毅:劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:我国虽已建立了工伤职业康复的制度框架,但现行法存在一些重大的问题,需要在未来的劳动法典编纂中予以解决完善。工伤职业康复的目标是帮助因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作,其实现的首要选择是第一层次维持就业,其次为第二层次促进再就业。为维持就业,需要多方主体共同努力推动有劳动能力的工伤劳动者在医疗期及时重返职场,将因工伤残劳动者的定期劳动合同转换为不定期劳动合同,并消除他们的不良动机性离职;为促进再就业,需要加强职场反残疾歧视法律规制以营造对因工伤残劳动者友善的就业环境,并重新确立再就业职业培训的责任主体和经费来源。关键词:劳动法典编纂;职业康复;维持就业;促进再就业《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次引言一、我国工伤职业康复制度存在的主要问题二、工伤职业康复的立法目标三、实现工伤职业康复立法目标的两个层次四、解决我国工伤职业康复制度问题的立法对策结语引言
2023年3月22日
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倪雄飞:论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:《劳动合同法》的属性具有公法与私法融合的特点,其属性的历史变迁反映了时代发展的需要。我国《劳动合同法》属性中公法因素与私法因素的失衡限制了小微企业的弹性用工,对小微企业发展造成了一定的影响。小微企业的本质特点决定其劳动关系的调整需要更多的私法空间,在劳动法法典化的进程中,应对小微企业劳动关系实行差别调整,这种差别调整包括某些劳动法规范豁免适用和针对小微企业制定特别的规则。关键词:小微企业;劳动关系;劳动合同法;差别调整;劳动法法典化《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、问题的提出二、劳动合同法属性的历史维度分析三、《劳动合同法》属性变迁对小微企业劳动关系法律调整的影响四、小微企业劳动关系的法律调整与劳动法法典化一、问题的提出
2023年3月21日
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涂永前:论我国劳动法治的现代化与劳动法典的编纂

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:近年来,随着我国《民法典》的颁布实施,经济法、行政法、环境法和社会法等部门法的法典化研究日益受到各界的重视。百余年来,在中国共产党的领导下,我国劳动立法积累了丰富的历史经验,其中“让人民当家做主”“以人民为中心”“保护最广大劳动者权益”等是变中不变、一以贯之的核心理念。当前我国人口规模依然巨大,叠加人工智能技术崛起、数字经济、新就业形态、零工经济勃兴与去劳动关系化局面等复杂情形,已经与《劳动法》等法律法规制定的时代背景相距甚远,该如何面对是值得深思的重大议题。自1995年《劳动法》正式实施,经历了近30年的劳动法治现代化历程之后,我国劳动法治不断完善,为编纂劳动法典提供了历史经验和现实基础,编纂劳动法典的条件日益成熟。关键词:劳动法典;劳动法治;法治现代化《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、我国劳动法治的进程及其启示二、劳动形态和劳动关系的现代化对劳动法治的挑战三、新阶段新征程劳动法典编纂应呈现劳动法现代化结语
2023年3月20日
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朱金阳:负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:用已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权、她们的身心健康或者青少年免受侵扰的性健全发展权来解释《刑法修正案(十一)》增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范保护目的,存在与现有法律规定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性关系是经未成年少女同意或无法证明违背其意志而发生的性关系,因而不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立是部分提高了已满14周岁不满16周岁未成年女性的性同意年龄进而认为身心健康权是本罪的规范保护目的,则会在刑法内部产生矛盾。负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是负有照护职责人员与受其照护的已满14周岁不满16周岁未成年女性密切关系的纯洁性。关键词:特殊职责人员;性自主权;身心健康;支配性密切关系;规范保护目的《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、惩处性侵未成年女性犯罪立法完善概述二、负有照护职责人员性侵罪规范保护目的的争议三、负有照护人员职责性侵罪的规范保护目的:支配性密切关系的纯洁性结语一、惩处性侵未成年女性犯罪立法完善概述
2023年3月17日
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吴训祥:论无因管理受益人追认之效力——以《民法典》第984条的解释论为中心

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:我国的无因管理制度仅涉及“真正”无因管理时内部关系中的财产清算问题,并不产生外部关系中管理人法定代理权的授予效果,但第984条规定的追认制度可能产生外部效力。当受益人依第984条行使追认时,就无因管理制度的内部关系而言,发生不完全拟制的法律效果,当事人双方的权利义务关系不再受第979条以下规制,而是法定地溯及适用第919条以下委托合同的相关规定。不过受益人依第984条的追认本身并不会改变内部关系上的无因管理性质,原则上不会产生外部效力。但出于实践上的考量也可推定该追认同时包含依第171条对无权代理所从事之法律行为的追认,此时第984条的追认的效力将及于外部关系,并根据管理人以自己名义或以受益人名义与第三人之间实施的法律行为的不同,发生无权代理或表见代理、以及间接代理之间的差别。第984条但书排除了受益人追认的效力,但不发生其他在内部关系中的效果。关键词:无因管理;追认;不完全拟制;无权代理;间接代理《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次导言:《民法典》第984条的适用难题一、受益人追认在无因管理内部的体系意义二、《民法典》体系内无因管理与代理制度的关联三、受益人追认效果的排除结语导言:《民法典》第984条的适用难题
2023年3月16日
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曹相见:农村集体经济组织特别法人的特别效果

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:所有权具有观念性和现实性,并存在合二为一和相对分离两个层次,前者以归属为中心,也即个人主义的现代所有权;后者以利用为中心,分化为以功能为目的的归属所有权与以权能为中心的支配所有权。集体所有权系以利用为中心的所有权,但集体兼有归属所有权和支配所有权,承载了农民社会保障等政治功能,从而决定了农村集体经济组织的中间法人属性。结合农民集体的政治性、非法律主体性,农村集体经济组织系代表农民集体行使所有权。农村集体经济组织可管理所有集体财产,但不得破产或非依行政决定解散、合并。农村集体经济组织成员基于土地经营权、宅基地使用权的出资,不得与农村集体经济组织自己的财产混同。农民集体与农村集体经济组织的成员范围具有同一性。从成员的退出权和集体所有对成员平等的要求角度予以考虑,应设立集体股来动态调整成员权利。关键词:农村集体经济组织;所有权;特别性;集体所有;集体财产;集体成员《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次引言一、农村集体经济组织的制度基础二、农村集体经济组织的财产效果三、农村集体经济组织的成员效果结语引言
2023年3月15日
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左卫民:迈向新型的检察官司法?反思公诉权变迁

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:基于我国四部《刑事诉讼法》的变化,可以发现公诉权的变迁经历了四个阶段。1979年的《刑事诉讼法》确立了主要基于免予起诉权的裁判性公诉权,在一定范围形成了一种有限范围内检察机关定罪的司法模式。1996年的《刑事诉讼法》废除了免予起诉,同时设立了酌定不起诉、证据不足不起诉,公诉权进入了整体缩减阶段。2012年的《刑事诉讼法》新增了附条件不起诉,公诉权有所恢复性增长。2018年的《刑事诉讼法》创设了特别不起诉制度,并将量刑建议权纳入公诉权,公诉权迎来了新一轮强势扩张,基于量刑建议权的新型检察官司法得以显现。在认罪认罚从宽制度全面推行的背景下,这种新型、广泛适用的检察官司法模式将大概率成型。但如何确保其公正性、科学性,需要在考虑历史经验和观瞻世界发展潮流的基础上不断加强程序建设。关键词:公诉权;检察官司法;量刑建议;认罪认罚;不起诉《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次引言一、“定罪司法”:裁判性公诉权的确立及其反思二、起诉裁量:公诉权的界域调整三、附条件不起诉:公诉裁量权的扩张四、迈向新型的定罪量刑式检察官司法?公诉权的强势扩张五、前瞻引言
2023年3月14日
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李伟:涉案企业合规第三方监管的中国方案

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:第三方监管是保证企业合规整改效果的有益手段,考察域外尤其是美国的相关实践,我们发现涉案企业第三方监管存在适用上例外而非原则、地位上中立且专业、功能上预防而非惩罚和不断强化的监督等特点。中国在试点基础上创设了第三方监督评估机制,给出了涉案企业第三方监管的中国方案,该机制具有普遍适用性、超然中立性、行业专业性、多重监督性和高度透明性等特点。未来应在明确制度逻辑和厘清三方关系的基础上,继续强化专业监管和有效监管。关键词:涉案企业合规改革;第三方监管;中国方案;企业合规监管人;中立性;专业性;程序透明;有效监管《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次引言一、企业合规第三方监管人的域外实践二、企业合规第三方监管的中国实践三、企业合规第三方监管中国方案的优化结语引言
2023年3月13日
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褚福民:法院参与企业合规改革的基本路径

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:法院参与企业合规改革的基本路径,包括量刑程序、撤回起诉程序以及未来可能构建的企业缓刑制度。在量刑程序中,法院对检察机关主导的企业合规成效进行审查、确认;撤回起诉程序为审判阶段的企业合规需求提供了实现途径,但是不同改革思路中法院参与企业合规改革的方式和作用不同;未来可能建立的企业缓刑制度,能够为法院主导企业合规提供制度保障。法院参与企业合规改革的三种不同路径,会有各自的特点与优劣,也会面临不同的课题。关键词:企业合规改革;法院;量刑程序;撤回起诉程序;企业缓刑《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、量刑程序与法院参与企业合规改革二、撤回起诉程序与法院参与企业合规改革三、企业缓刑制度的构建与法院参与企业合规改革结语
2023年3月10日
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郭华:刑事合规的立法争议及范式选择

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:刑事合规基于行政法上的合规义务与刑事责任形成了内在勾连,通过行政合规、刑事合规的激励机制,倒逼企业主动建立和积极实施合规管理体系。然因我国企业合规理论观点和建议方案及范式选择深受国外合规的影响,将其移植在与国外不同的我国司法体制上,特别是将单位刑事合规镶嵌在我国以自然人犯罪行为为适用对象的刑事实体法和以被追诉自然人案件所设计的程序法中均体现出不适性。我国刑事合规立法需要厘清这些观点与建议背后的问题,力避刑事合规出现刑事化的倾向,应以本土化的“合规管理义务”作为其行政法上的法定义务和法定术语,选择全国人大常委会出台《关于刑事合规问题的决定》的综合性立法的传统范式,架构企业合规、行政合规、刑事合规的综合性法律制度体系。主要内容包括在行政法上将企业合规管理义务作为刑法确立行政犯的前置基础,实体刑法规定合规罪责阻却事由及量刑从宽的抗辩理由,诉讼程序法设置合规程序出罪或者从宽处罚的刑事激励机制,摆脱嵌入式单位诉讼程序立法与整体程序分轨离散带来实践运行的不协调问题。关键词:刑事合规;合规计划;合规管理义务;合规激励机制;综合性立法范式《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、问题的提出二、我国刑事合规立法模式的观点与分歧三、国外企业合规立法考察与立法范式启示四、我国刑事合规立法范式的选择结语一、问题的提出
2023年3月9日
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陈瑞华:合规关联性理论——对企业责任人员合规从宽处理的正当性问题

点击上方“蓝字”关注我们吧摘要:与欧美国家不同,我国检察机关确立了“放过企业,也宽大处理企业家”的合规改革策略,对于那些通过合规整改验收的涉案企业,检察机关可以对企业和责任人员同时作出宽大刑事处理。为规范这种依据合规宽大处理责任人员的制度,我们可以提出一种“合规关联性理论”:无论是企业主管人员还是其他责任人员,只有在对企业合规整改作出实质性贡献、发挥积极推动作用的情况下,司法机关才能依据合规对其作出宽大处理。当然,这些责任人员仅仅有推动合规整改的行动还是不够的,这种推动行动还必须产生了实际的合规整改效果,达到了通过合规管理有效预防同类犯罪再次发生的目标,并使得企业内部人员再次发生犯罪行为的可能性大为降低。关键词:合规整改;宽大处理责任人员;合规关联性理论;实质关联性《法学论坛》2023年第2期(第38卷,总第206期)目次一、问题的提出二、对责任人合规从宽的四种场景三、对责任人合规从宽的正当性反思四、合规关联性理论的提出五、“合规关联性理论”对合规改革的影响结论一、问题的提出
2023年3月7日