醫療事故的法律問題：從馮琴的遭遇談起(2)

2,醫生的行醫資格(Berufrechtliche Anzeige)

任何職業都有職業道德，提出醫生職業道德的可能是所有職業中最古老的。西醫之父、古希臘的醫學家希波克拉底就提出了一系列的醫生職業道德，所以過去人們在開始行醫前都要進行一定的禮儀，即在教堂中向希波克拉底宣誓：在未來的行醫過程中要堅守行醫道德，以自己的良心和最好的醫術來治病救人(Hipporates Eid)。在現代德國，每個州都設立了醫生協會(Aerztekammer)，制定了行醫守則(Berufsordnung)。例如巴登府州的行醫守則中開篇就寫道：

一、醫生服務於每個個人和全體人民的健康（錢註：即醫生是為人民服務的行業，而不是拚命賺錢的行業）。

二、醫生的職業性質不是工業生產（錢註：即不是流水作業線那樣對待病人，而是要對每個病人個體負責和診治）。

三、醫生行醫的特性是自由職業者（錢註：即持照者就應當是行醫者，而不應出現靠行醫來牟取盈利的中間商）。

四、醫生職業要求每個醫生都憑自己的良心和傳統醫學道德來為人治病（錢註：即醫生不是商人，不能按經濟盈利多少來唯利是圖，而要講道德和良心，因為醫生的對像是人，對人的負責是所有職業道德中的最高準則）。

(1) Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. Der aerztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf. Der aeztliche Beruf verlangt, dass der Arzt seine Aufgabe nach seinem Gewissen und nach den Geboten der aeztlichen Sitte erfuellt.

根據行醫守則，醫生的任務是：保障生命，維護或恢復健康，減少痛苦。

(2) Aufgabe des Arztes ist es, das Leben zu erhalten, die Gesundheit zu schuetzen und wieder herzustellen sowie Leiden zu lindern....

幾年前，筆者有興趣從古希臘醫學家希波克拉底的《醫學筆記》中"考證出他2400年前對醫生任務的原始定義，也可以說是兩千多年來、迄今仍有效的西醫奉行的職業準則：

"對以往的（病情）給予解釋，對（病情的）現狀給予認識，對（病情的）發展給予預計。在這基礎上（對病人）進行治療。在治病過程中有兩個可能：有利（病人的健康），而不是損傷(病人)。醫學包含三方面內容：疾病，病人，醫生。醫生是醫學的掌握者，病人要協助醫生來抵抗疾病 。 (文中括弧為筆者譯時所加）

在治療中發生醫療事故，不是"有利（病人的健康），而是"損傷（病人）。從這點來說，為馮女士開刀的醫生沒有履行她的行醫義務，違背了行醫守則。受害人可以直接向診所或醫院所在地的醫生協會提出申訴(Beschwerde)。具體方法：(從電話簿或電話問訊處)找到醫生協會(Aerztekammer)地址，書面或口頭向醫生協會提出申訴，提供相應的證明資料，要求醫生協會審核該醫生的行為是否違背了行醫守則。醫生協會根據你的申訴去調查和審核。如情況屬實，輕則警告或要求該醫生去進修，重則臨時甚至永久吊銷該醫生的行醫資格。（注2）

但向醫生協會投訴與向檢察官投訴要求刑法追究的情況相似，除了可能為受害者出口氣外，對受害者本人沒有任何利益。相反，如果受害者還想對該醫生提出民事賠償的話，向醫生協會投訴可能還會造成負面影響。首先，醫生協會的審核僅僅是對醫生，只是把你的案情作為一個例子來審核，而與受害者無關。甚至審核的結果如何、後來怎麼處理該醫生的，你都不知道，至少無法從醫生協會那裡得知，因為醫生協會"沒有義務通知你審核的結果。其次，醫生協會只是根據行醫守則來審核該醫生，看看該醫生是否是違背了，違背到什麼程度。至於你因此受到多少損失與醫生協會無關。再其次，醫生協會不是病人協會，首先是保護醫生的權利。只要這個醫生不是過份違背了行醫守則、從而影響到整個醫學界聲譽，醫生協會是不願輕易去懲罰同行的。

為此，如同上述刑事起訴的情況，醫生協會的結果不一定對受害者有利。如果你同時在民事法庭向該醫生提出了賠償要求，則民事法庭的法官又會等待醫生協會的審核結果。一旦結果說該醫生沒有違背行醫守則，則就連累到你在民事法庭的勝敗。為此，除非受害者不想冒任何經濟風險、只想去懲罰一下該醫生，則筆者不建議受害的讀者輕易去醫生協會投訴。

當然，每個個案的情況不盡相同。以馮琴的例子，我認為僅僅在醫生開刀出現事故的問題上去告醫生不一定會成功，因為儘管醫生失職，但是否失職到要吊銷行醫許可的程度？而在出現事故後，醫生也明顯看到發生了醫療事故，不是想方設法通過醫療方法給予彌補和挽回，而是想靠打嗎啡來掩蓋、拖延（這更加重了對病人的傷害），這不僅是失職，簡直是在犯罪。

3,調解機構的庭外解決(Schlichtungsstelle)

因為醫生與病人經常發生糾紛，官司太多，所以六十年代在醫生協會內設立了一個調解機構(Schlichtungsstelle)，專門調解兩者的矛盾，希望醫療事故的賠償問題能在庭外和解。這個調解機構由一個法官和幾個醫生組成。儘管該機構設在醫生協會內，但總體說來還算對受害者負責和公正。

最大的問題在於，該機構經過審理而提出的調解方案，形式上好像是個決定(Entscheidung)，法律上其實只是個建議(Empfehlung)，而不是法庭判決（沒有Rechtsverbindlichkeit），只有在雙方都願意接受的情況下才有效。只要一方不同意，便成了廢紙一張。

有些醫生為了和你拖時間，最好你去調解機構，一拖就是一年半載。如果調解的結果對醫生不利，便予拒絕，最後你還得上民事法庭起訴，再得重新拖上很長時間。過去有些醫生甚至欺受害者沒有法律知識，以此為手段拖到過了起訴期（即發生醫療事故或發現是醫療事故的三年內必須向民事法庭起訴，過時不再審理），然後再拒絕調解，這時你想去民事法庭起訴都不行了。直到1983年聯邦法院根據這樣情況作了一個判決，法定的有效期三年中要把在調解機構審理的時間去掉，才堵住了這個漏洞。

通過調解機構庭外解決還有一點對受害者不利，在民事訴訟中鑑定者(Gutachter)是由受害者選定，而庭外調解卻由調解機構選定，這樣受害者就無法影響鑑定者，而這點往往是非常重要的，因為不同的鑑定者對同一個病例的鑑定往往分歧很大，好與壞、正確與錯誤都是價值判斷，沒有統一的標準。如果這些鑑定者和調解機構做出了對你不利的建議，就會直接影響到你此後在民事法庭法官的判決。

鑑此，如果你對自己的成功還不是很有信心，且不想去冒法庭風險，則可以去調解機構一試。否則筆者還是建議先通過律師直接與醫生商議爭取庭外解決。如果醫生不接受，就直接去民事法庭起訴為宜。

4,民事訴訟要求經濟賠償(Schadensersatzklage)

最後的就是到民事法庭起訴，向醫生提出經濟賠償。

先要說明，如果你發現醫生可能在對你治療的過程中發生了醫療事故，則你要及時換醫生或讓第三者鑑定是否出了醫療事故，因為原來的那個醫院或醫生通常不願承認他們犯了醫療錯誤甚至發生了醫療事故。

在判例中讀到很多事件，醫生的錯誤診斷，而病人也已經發現有點不對，但沒有及時更換醫生，一直挨到病情很嚴重了才換，結果太晚了。尤其是許多醫療事故的症狀是有時間性的，如果不及時更換醫生，或及時讓醫療鑑定者(Gutachter)鑑定，過後在法庭上你就遞交不出很硬的證明材料。何況對你自己身體的損傷可能更大，甚至是過後無法彌補的。

起訴期限

：根據民法§52 BGB，原則上在事故發生或過後發現是醫療事故的三年內必須提出起訴，過後作廢。茲舉正反兩例：一位病人頜骨開刀十年後才發現當時的開刀似乎有問題，於是提出起訴，醫生說"一切太晚了，但法官認為並不晚。另一位病人感覺他因為接觸護理木料的藥水而受了傷，與生產廠聯繫要求賠款。談判七年後沒有結果，就自己找專家鑑定，然後鼓足勇氣向廠家提出起訴，最後被法庭駁回，認為他與廠家商談幾年無果後就應當馬上中止談判而提出起訴。

律師

：就如通常的情況那樣，要盡量找到專業律師。尤其在醫療事故問題上，該律師一方面要對醫療事故本身的專業熟悉(至少要大致懂點醫學)，另一方面這裡涉及到賠款問題，什麼醫療事故、造成什麼樣的身體和心理損失，該賠償多少錢，這不是所有律師都能定量說出的。

有位熟人在藥房拿錯了藥，服用後身體反應劇烈，趕到醫院後經過治療才算得到控制。最後找了律師向藥房提出賠償，幾經周折後藥房就支付了傷痛費(Schmerzengeld)300馬克了事。過後我聽了之後就知道，要麼是這位律師對醫療賠償無知，或者就是律師已經得到了對方什麼好處，讓對方給了300馬克就算完成了任務，最後吃虧的是受害者。要找到專業律師可以打電話給所在城市的律師協會(Rechtsanwalts-kammer)，協會根據你的專業要求提供給你三個專業律師的地址和電話，由你任選(其它領域相同)。

賠償:

在三十年前，發生醫療事故後要求賠償的情況比較少，病人們多半自認倒楣，因為他們把醫生看作是醫學的上帝。德國有句術語：與醫生打官司會讓你傾家蕩產。後來發現醫生不僅是普通人，而且很多都像商人那樣的唯利是圖。明明不應當開刀的，為了賺錢而一定要你開刀，或一定要你做某項手術。在德國，每年有3－4萬病人要求醫生賠款，成功的也上萬。

在賠償問題上，補償的是病人受到的身體傷害(Gesundheitsschaden)，而身體傷害必須與醫療事故(Behandlungsfehler)有因果關係。"手術是成功的，但病人死了」, 這就是現代醫生最希望找到的解釋。但在一個複雜的手術中，醫生的每個動作都可能出錯，但哪個動作出了錯？要查到這點談何容易。於是法官只能委託專家(Sachverstaendige)鑑定，看看在通常醫生所具有的醫療水準下，是否會產生這樣的結果。就現有的判例來看，比較典型的有如下幾個醫療錯誤：

1)誤診(Diagnosefehler)：限於人體疾病的複雜性，誤診確實經常發生，所以法庭在處理這點上比較小心、寬容。但對那些比較明顯的疾病現象，或由於醫生的粗枝大意，或因為醫生的水準過低，或對已經做出的化驗、拍片結果等沒有足夠的思考，從而沒有查出，這就是法律所不能原諒的了(OLG Duesseld. VersR.1987,994, OLG Koeln VersR.1989,631)。

2)誤療(Therapiefehler)：病人剛好在周末受傷進了醫院，住院醫生草草治療，等周一主治醫生上班後再復查，已經造成了無法彌補的損害；因為胃癌要切除一部分腸胃，結果切除的幾乎是應該切除的一倍以上(LG Muenster, Urteilv.23.8.1990,Az:II 0283/89)。本來治療該程度的乳腺癌可以通過較小的手術或其它療法，結果醫生簡單地把整個乳頭切除了事(OLG Stuttgart, VersR.1989,295)；該新生嬰兒有點缺氧，沒及時給予輸氧，造成嬰兒終身殘廢(LGWiesbaden,VersR.1988；OLGOldenburg,VersR.1992,197)；開刀時本來可以保全的神經系統，卻被不必要或不小心地切斷了(BGH,NJW1984,661)；本來可以用經典方法治療，卻用了開刀切除手術(OLGKarlsruhe,MedR.1983,147)。

3)遺漏手術器械(Fremdkoerper)：經常手術後醫生把紗布，甚至剪刀、鉗子等遺忘在人體內，這絕對屬於醫療事故，因為這是可以避免的，如果開完刀後清點器械的話(LG Augsburg, ZfS 1986,70; LG MuenchenI, NJW 1984,671)。讀過一個案例：一位女士胃開刀後痛得比以前更厲害，去了幾家醫院復查都沒查出。幾年後終於查出，原來是一把斷的剪刀留在肚子裡了。於是又重新開刀取出。官司打了幾年，可惜只賠償了幾萬馬克。

4)手術後疏忽(Versaeumnis)：做完手術後醫生要觀察病人的恢復情況，而不是開完刀後就了事(OLG Hamm,MedR.1983,189)。很多疾病或手術後造成的後遺症，並不一定是由於手術而造成，而是由於手術後傷口沒有得到應有的護理而造成。

5)器械消毒不夠(mangelnde Hygiene)：筆者的一位熟人手術後發高燒，而且同日所做手術的另外兩位病人也有同樣症狀。我一聽就知道這是這批手術器械沒有達到應有的消毒程度所致。注射的針頭沒有足夠消毒而造成的針口紅腫現象，也同樣屬於醫療事故(OLG Frankfurt, Beschlussv.18.10.1990, Az:12 U 256/89)。

6)醫療新手(Anfaengeroperation)：沒有足夠經驗的醫生不容許為病人做手術。即使有行醫資格，並不意味就容許做較大或較複雜的手術。如要做，身邊要有有經驗的主治醫生指導(Organisationsverschulden; BGH,NJW 1984,655)。如果該醫生沒有能力或沒把握做這樣的手術，必須將病人轉給其他醫生(Uebernahmeverschulden; OLG Duesseldorf, MedR.1985,85)。

7)醫療證明(Fachbegutachtung)：醫療或手術後，醫生必須寫一份書面結論給病人或病人以後的醫生，表示這次醫療或手術的情況如何，哪些方面還要觀察等。如果沒寫或寫得不全，因此而誤了病人，也同樣作為醫療事故(OLG Nuernberg, VersR.1988,855)。

結合馮琴的情況，開痔瘡是最常規的手術，絕對不應當開成這個結局。現在無非是用了新機械，而醫生一定對該機械使用不熟，從而釀成悲劇。咎其理由，屬於醫生（至少在這個手術上）還是新手。

賠償的數額:

從賠款數額的全世界比較來說，最高的是美國，其次就是德國。在德國大城市中，每年都要付出幾百萬馬克的醫療事故賠款。1995年漢堡大學醫院發生的一次大型醫療事故（輻射量用得過高），400病人提出起訴，最後漢堡市政府拿出了3千萬馬克來賠款。一次醫療事故後的賠款範圍很多，比較典型的有：

1)重做手術或恢復健康的費用：如果發生了醫療事故，醫生或醫院就必須想方設法通過醫療方法來給予彌補或減輕，由此而產生的所有費用一概由醫生承擔(BGH VersR.1987,408)。如果因為醫療需要而要做某些特殊的療養，費用也由醫生承擔(BGH VersR.1970,129)。

2)醫療事故後病人有比普通人更多的生活需要，如一個殘疾人的房子、車子和行走都需要有特殊設施，嚴重的甚至需要護理。根據民法§43 Abs.1 BGB，這些因為傷殘而造成更多的生活需要(Vermehrung der Beduerfnisse)，都將由造成這一傷殘的醫院承擔。根據判例，所謂"更多生活需要，是相對沒有傷殘人的情況來定義的(BGH, NJW 1974,41)。

3)病人本來可以做許多家務，但傷殘後無法全部料理家務，需要僱人幫忙，或需要家人多做家務，這些費用（傭人）或變相的費用（家人）也必須由醫院承擔。

4)傷殘之後不能正常參加工作，或不是所有的工作都能勝任，不能工作這麼長的時間。由此產生經濟收入損失都由醫院承擔。對自己有公司的老闆或個體戶，他們的收入損失只能根據這之前多年的平均收入與傷殘後的平均收入來比較算出收入損失，必要時由中介的經濟專家(Sachverstaendige)來鑑定。

5)疼痛費(Schmerzensgeld)：聯邦法院在1955年做了一個很重要的判決：對受傷害的人（除了上述的直接經濟損失補償外），還要給予一定的額外補償(BGH Urteilv.6.7.1955, NJW 1955,1675)。這就給得到傷痛費提供了法律依據。即一個退休工人的手因為醫療事故而部分損壞了，這對他沒有直接的經濟損失，但不能因此而不給予補償。

這方面的錢額相差很大，筆者讀到幾十個有關判例，為了給讀者有個大致的數量級概念，限於篇幅只能引錄四個：因為假牙裝錯而損壞了一個牙齒賠償2000馬克，因為腿關節受傷導致10%工作能力的損傷而賠償1,1萬馬克，因為半身不遂而賠償20萬馬克，由於接生事故造成孩子終身身體和神經殘疾而賠償30萬馬克。

聯繫到馮琴一案，當我讀了她的來函後非常氣憤，給她打了電話安慰，談了法律的各個途徑。在她的案件中，確認醫療事故是毋容置疑的，賠償也是肯定的。但關鍵是怎樣按照上述的賠償內容來算出她的賠償數額？這涉及到生活的方方面面。我儘管也讀過不少判例，但無法勝任，她必須找一名專門打醫療事故的專業律師，才能給她算出能讓法院接受的賠償數額。

通過她的真實例子也告誡所有留德學人：能避免的手術盡量避免。德國醫院從來就有小題大做的積習，尤其是那些私人小醫院，為了賺錢最好在所有病人身上都劃上一刀。他們自恃醫術高明，甚至還要用最"先進的醫療器械-其實是最危險的醫療器械-成功固然好，但失敗的概率也很大。萬一出錯，不僅影響終生，而且還要惹上無盡的官司。餘生就全跟病魔和法庭幹上了，賠償的一點錢也全送給了比醫生沒有好上多少的律師了。

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注1：同樣道理是獲B簽證的途徑，通過留德學生保護條例或通過申請政治庇護。如要被拒絕，前者要外辦提出證據證明該學生不受迫害(Beweislastumkehr)，外辦找到十條理由，當事人只要找到一個反例就駁回了。後者是要申請者自己提出證據證明自己受到迫害，當事人要找到十條理由，不能有一條被外辦駁倒。兩者Beweislast完全不同。

注2：專業協會的權限很大。哪位律師有犯罪行為，通常一定會被吊銷律師資格。但紅色旅的骨幹之一Mahler(原為紅色之旅辯護律師，後來自己投身紅色之旅)，七十年代參與了紅色之旅的謀殺行動。被捕後坐了十年監獄。出獄後在柏林申請律師許可，律師協會照樣同意。前年德國政府要禁德國極右組織NPD，他就擔任了NPD的辯護律師。