适用与豁免：竞争中性的理论基础及其现实启示

李俊峰

(上海大学 法学院，上海 200444)

[摘 要] 我国学界在中国是否应当引入竞争中性以及应当如何引入竞争中性问题上存在的理论分歧，很大程度上源于竞争中性与中国体制之间不可调适的“虚假悖论”，这一悖论源于对竞争中性适用和豁免理论基础的认知缺失。公平理论、效率理论和国家理论为竞争中性在全球范围的广泛适用提供了正当性，公共利益理论为豁免竞争中性和维护地方价值保留了灵活空间。打破竞争中性存在“国际标准版本”的错觉，打造和实施“中国版本”的竞争中性，有助于中国和中国企业在国际社会占据法理和商业伦理高点。

[关键词] 竞争中性；适用；豁免；中国

（图片来源：经济观察报）

一、引言

“竞争中性”源于英文词组“competitive neutrality”(也译做“竞争中立”)，自20世纪90年代初出现至今，已发展成为涵盖范围异常广泛、在理论和实践层面极具争议、对世界主要经济体影响特别重大、对国际地缘格局具有深刻影响的横跨政治、经济、法律、科技等诸多社会领域的综合性范畴。

一般认为，竞争中性由澳大利亚政府最早提出，初衷在于改善其本国境内的竞争环境，后得到经合发展组织(OECD)、联合国贸发会议(UNCTAD)的大力倡导，开始以规范形式体现在美墨西加协定(USMCA)，新澳、澳美、美新双边自贸协定，《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTTP)等国际双边、多边协定文本当中。近年来，美国和欧盟以空前的速度和力度拟定与竞争中性相关的法案和措施，推动竞争中性理论和实践进入新的发展阶段，竞争中性对国内经济法律与政策的拘束性作用，以及在国际贸易关系乃至地缘政治关系中的制衡性作用日益凸显。

关于竞争中性的含义，虽无权威定论，但有若干常被研究者引鉴的表述方式。例如：澳大利亚将竞争中性理解为“政府商业企业不得因其公共部门所有权地位而享受纯粹的竞争优势”；OECD认为竞争中性是“在经济市场上运作的实体没有不正当的竞争优势或劣势的状态”；[1]15美国和欧盟联合声明提出，竞争中性关注的焦点问题是“国有实体和私人商业企业要受相同的外部环境约束，在特定市场的公平环境中开展竞争”；竞争中性是指制度因素既不支持也不歧视既有或潜在的服务提供者的市场条件，或者竞争环境是中性的，规则平等地适用于全体竞争者，等等。[2]393概言之，竞争中性关注政府干预与市场自由竞争之间的边界和关系问题，强调各竞争实体处于公平的公共政策环境当中，不因源于公共机构的差别对待，而在市场竞争中处于劣势或享有优势。与该种公共环境相关的规制原则、政策取向、秩序状态或制度安排，均属于竞争中性的范畴。

我国从竞争中性的历史沿革、国际比较、本质属性、对国企改革的意义等角度已有较多研究。部分学者将竞争中性定位于针对国有企业与私营企业之间的公平竞争问题，也有的在更宽泛的意义上理解这一概念。很多研究倾向于把竞争中性作为一个“技术操作”问题，从监管中性、税收中性、债务中性、成本核算中性、政府采购中性等方面，对其内涵进行分解剖析，但对竞争中性的立论基础——即竞争中性为何是一种应然的法律制度和国家政策选项，以及该应然性是绝对的还是相对的，在何种情形之下和基于何种正当性事由，竞争中性可以豁免和不予适用，关注不足。基础理论认识上的模糊和薄弱，导致我国学界在竞争中性问题上仍有显著分歧。一方面，从公开发表的文献资料情况来看，我国法学、经济学、管理学等学科领域的研究者，普遍支持将竞争中性引入中国。主要理由包括：竞争中性有助于大力推动我国的国企改革工作，有助于显著提升我国企业参与国际市场竞争的适应能力，有助于进一步激发和释放我国国内市场蕴藏的发展潜能等。另一方面，一些学者从宪法学、政治经济学、公司法学和经济法学等学理角度明确表示反对，理由主要有：“竞争中性是一个不能成立的虚假概念”；[3]62相较私营企业，国有企业应得到“优位保护”而非“平等保护”，否则将损及国有经济在国民经济中的主导地位；[4]3国有企业不但未享受到国家的特殊关照，而且因承担公共责任和更高的合规成本，而处于更不利的竞争地位[5]207等。

竞争中性是竞争法律与政策的组成部分，当然适用关于竞争法的一般理论基础，诸如产业经济学中的结构-行为-绩效理论、博弈论、合同理论等。与此同时，与强调通过政府干预救济被扭曲的竞争秩序不同，竞争中性强调政府干预恰恰可能是造成竞争扭曲等不良后果的原因，要求公共权力和公共资源在经营者面前保持中立，对合法的市场竞争行为保持不参与、不干预的疏离状态。对于中国而言，竞争中性涉及如何处理产业政策和竞争政策的关系问题，涉及国家主导型经济发展模式在国际经贸体系中何以自处的问题，涉及对中国的发展需求与安全需求之间关系尺度的把握问题，以及大量具体操作性制度的设计、实施、评估、调适等问题。

如果没有坚实可靠、共同体认的理论基础，上述问题便没有稳定、自洽的立足点和逻辑框架。对竞争中性的国家立场如果选择不当，国内经济体制和国际经贸活动就可能陷入左支右绌、进退维谷的窘境，甚至可能对国家前途命运、人民群众根本利益产生极其重大和深远的不利影响。揭示、确立竞争中性应予适用和豁免适用的理论基础，有助于深入了解竞争中性这一舶来品的底层逻辑，也是在竞争中性的“中国化”问题上达成共识的前提。深化相关基础理论认识，对把握宝贵时机、深化我国市场经济体制改革、完善公平竞争营商环境具有重要理论意义和实践指导价值，有利于中国在国际市场竞争中占据法理和商业伦理高点，推动形成“有利于我”的国际关系和经贸规则。

二、竞争中性适用的理论基础

竞争中性的概念诞生于发达市场经济国家，本质上是国家权力与市场自由之间矛盾冲突与调和的产物。作为一个学术研究对象，西方社会很少对“为什么应当适用竞争中性”这样一个前提性、根本性问题，开展细致的理论探讨。这是因为，竞争中性的理念已然根植于西方哲学、法学、政治学、经济学的若干经典理论之中。其中，最主要的理论支撑来自公平理论、效率理论和国家理论。

(一)公平理论

公平与正义密不可分。西方经典理论当中关于公平正义的代表性观点，来自亚里士多德、亚当·斯密和约翰·罗尔斯。

亚里士多德的公平正义观是杠杆式的，以人们在某一特定领域的表现优劣，作为在其他诸领域向其分配利益之多寡的标准，倾向于一种“比值相等”的公平观；斯密的公平正义观是分散式的，以人们对物品做出的主观估值为依据，是一种基于“数值相等”的分配与交换的公平观。比值相等和数值相等都属于实质公平观，认为人们已经拥有的禀赋决定了其应当拥有的利益。人们的禀赋是不相同的，故利益的分配应当是不平等的，且唯有不平等的，才有可能在实质上是公平的。竞争法鼓励为争夺市场交易机会而开展竞争，将竞争导致的优胜劣汰视为市场机制对善于经营者的奖赏，其理念来源即实质公平理论。

罗尔斯公平正义观的核心则是机会公平和程序正义。程序正义以程序本身的结果来定义正义，而非预设正义的判断标准。[6]77竞争中性的“公平竞争”理念主要建基于机会公平和程序公平，而非实质公平。就机会公平而言，公平的市场活动应由交易主体和竞争实体自主开展，竞争胜出或失败的机会与可能性由市场机制自发决定，政府不实施有利于增加某些竞争实体胜出概率的行为；就程序公平而言，政府实施任何有可能偏离竞争中性的行为之前，须按照公议形成的正当程序接受审查，任何因非竞争中性行为受到损害的竞争实体，得通过正当程序寻求救济。

值得注意的是，罗尔斯的公平正义观是绝对的、抽象的，他设定的自然人的自由、平等的权利是先验于社会或国家存在且不可被剥夺的固有权利。考虑到生产经营活动只是自然人基本权利衍生出来的次级权利，以及目前被普遍接受的市场失灵理论和国家干预理论，经营者参与公平竞争的权利并不能被认为是抽象和绝对的权利；此外，罗尔斯的公平理论以存在公民-政治社会共同体为前提，没有关注和讨论不同民族国家之间的利益冲突，以及跨国竞争行为对不同国家影响的不均衡问题。当前，以美国为代表的某些国家日趋走向逆经济全球化之路，但其主张的竞争中性，本质上也仍然是单一标准的、全球普适的公平观。公平的地域性标准问题，以及地域间公平标准的冲突问题，在竞争中性问题中远未得到高度重视和深入研讨。无论如何，试图凭借经济发达程度和全球经济影响力的实力地位，主导竞争中性的公平标准的国际话语权，这种行为本身就是不公平的。

(二)效率理论

与竞争法的其他组成部分一样，竞争中性在经济学意义上的正当性证成，得益于自由竞争有助于提升经济效率的相关理论。

效率是投入和产出或者成本和收益之间的关系，最大化的效率就是现有生产资源在特定社会条件下能够为人们提供的最大程度的满足。市场经济是生产效率的发现机制、奖赏机制和淘汰机制。在理想状态下，市场自身形成的供求关系、价格指标和竞争关系是“看不见的手”，足以引导理性的经营者不断自我调整生产布局和市场策略，将资源更多引向能够最大化满足人们效用需求的领域，使效率低下的经营者面临资源短缺并最终退出市场，被其占用的生产资源会被重新释放到市场当中，并向高效率的经营者手中集中，从而不断推高社会的整体经济效率，实现更优化的资源配置状态。在此意义上，竞争既是一个生产和消费的过程，也是经济信号不断变化和传递的过程。成本、价格、利润等经济信号能够如实反映效率，且不受限制地在全社会传播，是维持经济体系统一性和连贯性的必要条件。

非竞争中性能够使经营者一定程度地摆脱成本约束(例如由于受到政府补贴的资助，致使产品的售价低于由经营者自有资金和政府补贴共同组成的实际成本)，在低于市场平均利润率(甚至是亏损)的水平上与其他经营者开展竞争。由此，生产效率高低不再是竞争胜负的决定性因素，竞争也不再是公平竞争。非竞争中性制造和传递的与效率无关的扭曲了的经济信号，会损害市场基于生产者效率的筛选机制和资源优化配置功能，进而降低整个司法辖区的经济效率和社会总福利。不过，竞争中性并不意味着禁绝对经济的行政干预，而是强调反对背离经济效率和缺乏经济学正当性的干预。此外，价值判断标准归根结底是社会选择的结果，是经济学面临的“外生给定的约束条件”。[7]62这意味着，在某些情形下，经济效率可能不是经济活动的首要社会价值目标，政府为追求更高位阶的价值目标而采取的非竞争中性行为可能是正当的。

(三)国家理论

近代以来，关于国家与社会的关系，西方曾出现高度崇尚国家作用与价值的国家主义和极度敌视国家的无政府主义两种极端认识，但它们都不是西方的主流国家理论。真正大行其道的，是介于其间的近代自由主义国家观，其描绘的应然图景是：个人权利通过社会契约与公共权力相联结，个人权利部分让渡给公共权力并建立国家，国家是以维护个人权利为目的的消极工具。

国家工具的消极性，源于以人性邪恶或存在缺陷的假定为原点所展开的一系列推论。因为人性有缺陷，为避免陷入“一切人反对一切人”的混乱状态，国家是必要的；由于行使国家权力的人同样有人性缺陷，所以国家也是邪恶的。因此，洛克主张政府“重大的和主要的目的”是保护人们的财产，如果没有“本人的同意，不能取去任何人的财产的任何部分”；[8]86潘恩的名言是：政府“即使在最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成为不可容忍的祸害”。[9]3国家是强权的载体、主权的象征、被委以维护公共利益重任的工具，包括维系自由贸易体系、保障生命财产安全和契约自由等基本权利，但国家不是正义的化身，更不是至高无上的道德实体。对国家常怀戒备与防范之心，是自由主义消极国家观的核心原则。

总的看来，西方近代以来的政治经济学主流观点的共通之处，是将市场与政治相分离，主张国家外在于市场的运行，服务于市场的自发秩序。国家即便不是匍匐于市场脚下的仆从，顶多也只是“与市场社会平起平坐的治理单元”而已。[10]72在这种积淀深厚的观念熏陶下，加之丰富实践经验和巨大经济成功的背书，西方社会自然而然地甚至近乎本能地认为，政府应当与竞争实体保持距离，在市场竞争面前应当恪守中性立场，竞争中性具有毋庸赘言的正当性。

以上国家-市场理论有合理的成分，反映了对国家的历史角色和理想定位的深刻反思，以及人类社会长期积累的治理经验，不无借鉴价值。但是，这些理论无一不是在资产阶级兴起时期或者发达资本主义经济体内部产生的，其所主张的对国家定位与功能的塑造方式，均以市场经济先于政府体制而存在、个人权力先于国家权力而存在为逻辑前提。

相比之下，古代中国的传统文化、近代中国的历史传统，以及新中国的诞生与成长过程，都迥然异于西方社会。在新民主主义和社会主义革命的社会土壤上，以公有制为主体的基本经济制度，由国家主导建立的社会主义市场经济体制，以及新时代中国特色社会主义的国家治理方针，决定了中国的国家-市场关系模式，不但在实践中而且在理论上均无法直接照搬套用西方主流国家理论。因此，对中国而言，竞争中性的正当性不像在西方社会那样几乎毋庸置疑和不可动摇，需要以差异极大的视角和逻辑，重新加以审视、判断和抉择。竞争中性的中国化，可能采取与西方国家相似的一些技术手段，并且与西方国家分享效率理论当中的很多共识，但在“竞争中性何以必要”这一根本问题的底层立论依据方面，在国家与市场的关系模式定位上，注定具有鲜明的中国特色。

三、竞争中性豁免的理论基础

竞争中性之于市场经济的重要意义，已经在国际社会取得普遍共识。包括我国在内的世界主要经济体，均宣示要在市场经济运行中恪守竞争中性原则。但是实践中，一国内部或国与国之间，关于政府的特定举措是否违反竞争中性原则、特定企业是否享有了不公平的竞争优势、应当对受到非竞争中性损害的竞争实体提供何种救济等，仍然存在诸多理念和利益冲突。

这些表面上体现为规则问题、机制问题、技术问题、操作问题的冲突，背后往往隐含着深刻的理论分歧。其中，对真正达成“全球竞争中性共识”最具撕裂性的，是关于在何种情况下应当排除适用竞争中性，赋予公共机构的非竞争中性行为以合法性的问题——简称竞争中性的豁免问题。竞争中性国际冲突愈演愈烈，中国面临的域外竞争中性政策压力日益加剧，中国本土化竞争中性的路径与方式问题亟待抉择，因此，深入检讨豁免理论殊为必要。

(一)公共利益理论的形式统合

尽管世界各国关于竞争中性豁免的法律规则、学术观点、表述方式不尽相同，但整体上都承认，出于实现公共利益、实施公共政策之合理目的，可以豁免适用竞争中性。

在欧盟，竞争中性豁免的核心问题是成员国向企业提供的财政资助是否构成违反欧盟竞争法的“国家援助”(state aid)行为。为防止共同体市场的有效竞争受到不利影响，欧盟原则上不允许成员国向企业提供财政援助，但是当市场机制本身无法有效提供社会所需的公共产品或服务，或者说发生“市场失灵”现象时，国家援助可能有助于解决该问题，从而被认为具有合理性。[11]50这种受国家财政资助的公共产品供给行为的官方名称是“普遍经济利益服务”(SGEIs)，学界也称之为“公共利益活动”。[12]54公共利益的概念取决于公民的需求、技术和市场的发展、成员国社会和政治偏好，因而可以不断演变。欧盟委员会不完全列举了常见的公共利益活动项目清单，包括：军队行为或者警察行为、空中安保导航及控制、海上交通管制及安全保障、污染监控、刑罚体制的运行；以团结为基础的社会保障计划、全民覆盖的医疗保健、公共教育；专门服务本地居民的医院、不太可能吸引跨境游客的文化活动等。

美国在竞争中性豁免制度方面，采取司法裁判和联邦立法两种途径，以国家利益和国家政策取向为价值判断基础，以美国宪法中的“商业条款”为法律判断依据，具有高度的灵活性和适应性。对于州当局制定的具有跨州影响的反竞争政策的合法性争议，美国主要依据判例法确立的原则和精神，视个案情况具体判定。例如，在West Lynn Creamery Inc. v. Healy案中，马萨诸塞州颁布的定价令在其与其他州之间制造关税式壁垒，削弱外州生产商所拥有的低成本竞争优势，使本州当地的商品生产者受益。美最高法院认为，该州“保护当地产业免受州际竞争的严酷影响，是商业条款所禁止的标志性的经济保护主义行为”，判定其违宪。但是，在Parker v. Brown案中，虽然案涉的《加州农业促进法》授权州政府官员制定本州农产品销售方案，限制种植者之间的竞争，维持分销价格，确有可能对州际商业活动产生重大影响，但基于“国会对美国大部分农业生产困境的认识”和当时美国推行的国内农业政策，以及对加州“地方利益与国家利益冲突的相对权重”的比较，最高法院最终判定加州的反竞争政策不构成对宪法“商业条款”的违反。除判例法以外，美国还通过正式立法，直接赋予向某些企业提供财政支援的行为以合法性。例如，《2021年美国救援计划法》规定，为应对新冠病毒对经济、公共卫生、州和地方政府、个人和企业的持续影响，可向社会处境不利的牧场主提供农业贷款援助，向小企业提供信贷支持，向国家铁路客运公司提供赠款，向适格的航空公司及其业务承包商的雇员提供薪资补贴等。

一些国际条约直接将公共利益考量，作为竞争中性豁免适用的正当事由。例如，中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和东盟十国共15方签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)第3条即为竞争中性条款，在明确各缔约方“应当对所有从事商业活动的实体适用其竞争法律和法规，而不考虑其所有权”的同时，允许在“透明且基于公共政策或公共利益理由”的情形下，排除对竞争法的适用；《美国-墨西哥-加拿大协定》(USMCA)第21.1条约定：任何一方的竞争当局对他方人员适用竞争法时，“不得劣于在相似情形下对待本方人员的方式”，但是“任何一方均可决定对其竞争法的某些豁免适用，此类豁免须透明、依法做出并基于公共利益或公共政策的理由”。

我国尚未建立系统的竞争中性豁免制度，但在已建立的公平竞争审查制度当中，也采取了以公共利益为核心的适用除外标准。据此，行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规章、规范性文件、其他政策性文件、具体政策措施，如有助于维护国家经济安全、文化安全、科技安全或者涉及国防建设，以扶贫开发、救灾救助等社会保障为目的，或者以实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益为目的，即便其具有限制竞争效果，仍可被认为具有合法性。

(二)公共利益理论的深层分歧

公共利益理论认为，稀缺资源的配置应当主要靠市场的自发协调机制，但在实践中，这种资源分配机制未必总是最优的，政府推行某些公共政策，在一定程度上干预和取代市场原有的交易或竞争机制，有利于克服不完全竞争、市场运行不平衡、市场缺失和市场结果不良等市场失灵弊端。不过，竞争中性豁免理论仍然蕴含着巨大的不确定性和潜在冲突。

首先，公共利益具有模糊性。从古至今，公共利益的概念及其与私人利益的边界就从来没有得到过清晰的界定。自由主义者和平等主义者将社会再分配视为促进公共利益的必要条件，新古典自由主义者和保守主义者则将其鄙夷为向私人利益集团转移财富的一种借口。以公共利益作为放弃适用竞争中性的事由，本身存在较大的不确定性。

其次，公共利益具有集团性。公共利益是众多社会主体集合的共同利益，公共利益理论是基于代议制民主和政府概念发展而来的，其现实的社会基础是民族国家理论。在板块化的国家和法域组成的全人类社会当中，即便是最广泛意义上的公共利益判定，也是以国家集团为单位分散做出的。政治、经济、文化、社会背景不同的国家之间，乃至文明传统同宗同源的国家之间，以本国公共利益为本位的诉求，往往并不相同甚至相互抵牾。公共利益理论对各国竞争中性政策冲突难以发挥协调作用，竞争中性豁免极易成为国家和法域之间在经济、政治等重要领域的博弈工具，以及某些既得利益集团谋求不正当竞争利益的幌子。

此外，世界主要经济体对竞争中性豁免的救济政策，即是否应当和应当如何采取政策措施，以尽可能减少非竞争中性行为对市场竞争机制的扭曲，操作中差异很大。欧盟方面，为防止各成员国政府以向本国境内经营者提供财政援助的方式，妨碍经济要素在共同体市场内部的公平自由流动，已经制定了较为详细的国家援助法律制度，包括对国家援助的必要性、受援助对象的选择性、援助额度的合理性、援助金额的用途、援助行为对竞争扭曲程度的最小化等方面，都有较为全面的审查控制程序。相比之下，美国没有类似的国家援助控制法，在个案的司法审判中，以及通过财政预算确定财政赠款的领域和对象时，更多关注对相关反竞争政策是否合法的“定性”评判，几乎不考虑其竞争扭曲后果的大小以及后续应采取何种措施对竞争扭曲进行对应修复的“定量”问题。

总之，世界各国的竞争中性豁免制度虽然大都建立在公共利益理论之上，但其公共利益理论的基础环境未必相同。如果各国奉行的公共利益理论基础具有法理和逻辑的内在一致性，或者基于现实的国际关系因素而同意彼此间维持某种均势平衡，那么，在竞争中性的豁免适用具体问题上即便存在差异，相互达成相当程度上的谅解或容忍仍然是可能的。否则，单纯采用公共利益理论这一相同的术语表达方式，并不能弥合各国非竞争中性救济政策方面的矛盾。

四、竞争中性基础理论的现实启示

竞争中性的范畴在不同语境下可有不同的理解，其本身的外延与内涵还处于不断发展演变的过程中，加之竞争中性被以美欧为代表的西方发达国家和地区在相当程度上用作限制中国参与国际市场经贸活动的法律和政策工具，竞争中性原则包含的对与政府有天然亲近关系的国有企业可能拥有的不公平竞争优势的排斥性，与中国公有制经济为主体的社会基本制度的潜在冲突性，都导致竞争中性在中国的引入和实施，面临着一系列诘问、犹疑甚至批评。实践中，有关竞争中性的改革举措基本上还囿于既有的反垄断法(包括公平竞争审查制度)、反不正当竞争法的范畴。在国有企业的优势地位、作为产业政策工具和被重点诟病的产业补贴、企业补贴等关键敏感问题上，思想认识还存在障碍，体制、机制和规范建设尚未真正起步。

当务之急，是实事求是地辨识竞争中性之于中国的价值与意义，客观冷静地分析中国实行竞争中性所面临的安全利益(包括政治安全、经济安全、文化安全等)、发展利益(国有企业做强做优做大的需要，发展战略性新兴产业和技术的需要等)风险关切，在此基础上统一思想认识，明确顶层逻辑，制定行动纲领，以国家核心利益为导向，打造中国版的竞争中性理念、规则和实施体系，扎实有序地落实开展党中央、国务院关于实行竞争中性的整体战略部署和各项具体工作。

对竞争中性基础理论的分析表明，竞争中性并不是被西方国家强势话语垄断的固有概念，而是一个动态、弹性、发展并且具有巨大的地方性价值空间的范畴。支持竞争中性适用理论，灵活运用竞争中性豁免理论，有助于我国在站稳制度立场、占据法理高地的同时，维护核心发展利益和高效发展模式。

(一)竞争中性没有“国际标准版本”

一些学者在阐释竞争中性的含义时，往往直接援引OECD出版物中的观点，把脱离了具体政治制度和社会环境、单纯以“市场经济体”为适用对象的参考性、推荐性标准当作模板，与中国国情对标，发现二者相去甚远，从而认为中国面临竞争中性陷阱。实际上，这些文献当中的学理观点，尤其是特定国别研究，均承认竞争中性水平在不同的地区和产业并不划一。若以理想化的竞争中性为标杆，即便是西方发达国家和地区也难以完全达标。[13]138以美国为例，统计数据显示，该国是发达经济体当中被他国采取反补贴措施次数最多的国家。这在一定程度上反映了美国对待产业补贴政策态度的矛盾性和两面性：一边反对他国提供产业补贴，一边却在本国境内提供产业补贴，有研究指出，其中有些补贴属于挽救“僵尸企业”等目的的“有害补贴”。[14]135

目前并不存在国际公认的、放之四海而皆准的竞争中性的“标准版本”。不同版本的竞争中性，其规范化程度、侧重指向、规制目的、实践操作等方面的差异较为显著，而且仍处于不断发展演变的过程当中。包括美国、欧盟在内的大力倡导竞争中性的国家和地区，均存在基于维护本国(地)重大利益的考虑，而豁免适用竞争中性，或有选择地背离竞争中性要求的现象。因此，无论从学理还是从实践角度来看，竞争中性都不是铁板一块，而是一个核心内涵明确、适用富于弹性、外延边界模糊、在国际政治经济利益博弈中不断发展和形塑的法律和政策范畴。

(二)中国版本的竞争中性可期

当今世界正经历百年未有之大变局。保护主义、单边主义上升，世界经济低迷，全球产业链和供应链因非经济因素而面临冲击，国际政治、经济、科技、文化、安全等格局都在发生大调整。近年来兴起的竞争中性国际浪潮，就是上述大变局、大调整在竞争法律与政策领域的典型表现形式。以美欧为代表的西方国家在涉华竞争中性问题上“有差别的趋同”，是一系列长期积累的国际国内发展速度不均衡、发展模式不协调的矛盾的集中体现和爆发形式。竞争中性问题，本质上不完全是或者主要不是微观领域市场主体之间的公平竞争问题，而是一国经济发展模式和调控模式的市场化程度问题，从另外一个角度讲，也是政府对经济领域的调控方式、调控力度、调控领域及其对国内外市场的影响问题。

当今世界的主要国家和地区均实行市场经济体制，尽管具体机制不尽相同，但是市场经济的内在规律性是普遍和共通的。即使是政治制度和意识形态差异显著的国家，除非不搞市场经济，就必须遵循一些基本和统一的“游戏规则”。竞争中性的核心内涵，就是市场在资源配置中起决定性作用，这也是市场经济体制的底层逻辑和内在基本要求。因此，我们应以辩证思维看待竞争中性法律和政策带来的新挑战和新压力，将其转化为畅通国民经济循环新发展格局、以高水平对外开放打造国际合作和竞争新优势的新动力和新机遇，以深化改革激发新发展活力。对中国而言，竞争中性不是一道实行还是不实行的选择题，而是如何实行的必答题。

中国要实施的是符合竞争中性的基本内涵、基本理论，符合市场经济运行的基本规律、基本要求，以中国国家利益最大化为价值目标的竞争中性——或者称之为“中国版的竞争中性”。对于以打击中国企业、遏制中国发展为终极目的的任何版本的竞争中性，任何试图强加于中国的、不符合中国国家长远根本利益的竞争中性，中国必须坚决反对和拒绝。

中国版的竞争中性概念应当包含三个方面的原则，这些原则是统一国内学界和实务界认识的基础，是中国版竞争中性的内在规定性的体现：

首先，牢牢把握中国的主体地位。中国是中国版竞争中性的战略决策主体、规则制定主体、政策实施主体。中国改革开放四十余年来，经济建设实践一直以市场经济为取向，与竞争中性相向而行，积累了大量与竞争中性相关的经验和资源，实施竞争中性也面临特有的和艰巨的困难和挑战。中国乐于学习借鉴其他国家和地区竞争中性的经验和教训，但因国情与美国、欧盟国家等西方国家显著不同，不可能对外国版本照抄照搬，必须与本土环境紧密结合，针对本土的特有问题、特有关切，在辨析、扬弃的同时提出创造性的实施方案，必须通过政治、经济、思想文化、法律制度等领域的系统性、协同性改革予以推动落实。

其次，充分发挥市场的决定作用。党的十八届三中全会决定，要“使市场在资源配置中起决定性作用”。这一重大决策基于我国在长期以来经济建设工作中取得的正反两方面经验，基于我国改革开放以来对经济运行规律的不断探索和深刻把握，是全党形成的理论共识。习近平总书记在对这一重大决策和理论共识进行说明时指出：“经济体制改革仍然是全面深化改革的重点，经济体制改革的核心问题仍然是处理好政府和市场关系”。[15]“经济发展就是要提高资源尤其是稀缺资源的配置效率，以尽可能少的资源投入生产尽可能多的产品、获得尽可能大的效益。理论与实践都证明，市场配置资源是最有效率的形式。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市场决定资源配置的经济。健全的社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。做出‘使市场在资源配置中起决定性作用’的定位，有利于在全党全社会树立关于政府与市场关系的正确观念，有利于转变经济发展方式，有利于转变政府职能，有利于抑制消极腐败现象”，[15]而政府的职责和作用则主要是“保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵”。[15]

再者，妥善设定竞争中性的豁免范围。公共利益理论为世界各国将部分产业领域或部分经济活动隔离于竞争中性的适用范围之外，提供了普适的法理正当性。而且，在以民族国家为单位的国际社会组织结构下，公共利益是一种地方性价值。世界各国追求和维护这种地方性价值的行为通常都具有合法性，各国中央或地方政府实施的包括提供财政补贴等国际法意义上的违法行为的现象，不但广泛存在，而且具有相当程度的显示合理性。我国在设定豁免范围时，应遵循基于价值权衡的最小化原则。即：采取“负面清单”方式，将涉及国民经济命脉的关键领域、关键环节设定为竞争中性的豁免适用对象，在其他产业领域和环节普遍推行竞争中性，协调平衡国家核心安全利益和重大发展利益。同时，推动我国的国有企业监管模式对标国际市场竞争的新兴基准条件，当满足下列条件之一时，对国有企业豁免适用竞争中性：其一，对于市场盈利无法提供足够激励，其他经营者无意或无力进入，但具备公共利益的特定领域，国有企业为履行国家使命、公共职能而进入的，应予提供补贴等优惠政策支持，以弥补其合理成本；其二，对于实现国家的某种重要目标而言，国有企业因其所有制、控制权属性，而确定地拥有显著优于其他企业的可靠性，在保障实现既定目标且综合损害最小化的前提下，可排除适用竞争中性。

五、结语

竞争中性原生于西方国家，其诞生的思想土壤、制度土壤，是抽象的公平正义观、以价格与成本关系为表征的效率观、自由竞争市场经济思想、近代自由主义国家观和资本主义民主政治制度。它本是澳大利亚竞争法学者和竞争当局“无心插柳”的副产品，但经OECD、美国和欧盟等“有心栽花”之手，逐渐从一个单纯的国内法问题，推广提升至国际经济法的范畴。对中国而言，这一舶来品有着非常复杂的意味，包含着高度敏感的元素。

竞争中性是市场经济体制的内在品性和要求，与中国实行的社会主义市场经济体制不具有当然的排异性。在中国的法律与政策当中引入竞争中性，有助于深化经济体制改革、进一步发挥市场在资源配置中的决定性作用，主动选择并积极推行竞争中性，是中国政策工具箱里的重要选项。

深入分析竞争中性适用和豁免的立论基础，厘清竞争中性理念的底层逻辑，对于弥合我国学界关于中国是否应当引入和应当如何引入竞争中性问题的争论，坚定推进和深化我国改革开放事业，积极应对复杂深刻的国际变局，具有重要的现实意义。竞争中性的基础理论研究表明，竞争中性之于中国的消极负面因素是应控、可控的。竞争中性的中国化既不是做还是不做的选择题，也不是照搬移植西方版本的简单题，而是回溯理论源头，基于中国国情和国家根本利益、核心利益，权衡国企改革提效需要、民营经济发展需要、国际竞争与合作需要等一系列因素，而打造和实施中国版本竞争中性的综合题。

[参考文献]

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[15] 习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，《求是》2013年第22期。

Application and Exemption: The Theoretical Basis of Competitive Neutrality and Its Practical Implications

LI Jun-feng

(Law School, Shanghai University，Shanghai 200444, China)

Abstract: The theoretical differences in China’s academic circles on whether and how to introduce competitive neutrality in China stem to a large extent from the “false paradox” that competition neutrality is not coordinated with the Chinese system, which stems from the lack of understanding of the theoretical basis of competitive neutrality and exemption. Fairness, efficiency and national theories provide legitimacy for the widespread application of competitive neutrality on a global scale, and public interest theory leaves room for immunity from competitive neutrality and the preservation of local values. Breaking the illusion of an “international standard version” in competitive neutrality and creating and implementing a “Chinese version” of competitive neutrality will help Chinese and Chinese enterprises occupy the high ground of jurisprudence and business ethics in the international community.

Key words: competitive neutrality; applicable; exemptions; China

[收稿日期] 2022-05-02

[基金项目] 国家社会科学基金项目“竞争中性的中国规制体系研究”(项目编号：19BFX162)。

[作者简介] 李俊峰(1973—)，男，山东乳山人，上海大学法学院教授。

[中图分类号] D922.294

[文献标志码] A

[文章编号] 1672-4917(2023)01-0109-08

(责任编辑 刘永俊)