面對吳英，沉默還是吶喊

1月18日，浙江省高級人民法院對"吳英集資詐騙一案"進行二審宣判，終審駁回吳英上訴，維持對她的死刑判決。

吳英案始末

2003年夏天，我們在孫志剛案後呼籲廢除收容遣送制度之後，開始營救身陷囹圄的農民企業家孫大午的時候，22歲的吳英在東陽市新開了「貴族美容美體沙龍」，展露出不凡的經營才華和交際能力。其實在15歲的時候，她就與別人合夥開了家美容店，生意逐漸做大。2005年又經營KTV、理髮休閒店等，2006年註册兩家公司，開始介入民間借貸、銅期貨等交易。之後大手筆組建本色控股集團：本色商貿、本色洗業、本色廣告、本色飯店、本色電腦網路、本色裝飾材料、本色婚慶服務、本色物流……，吳英及本色集團開始聞名全國。

多行業的同時運作需要大量流動資金，但年輕沒背景的吳英和更年輕的本色集團幾乎得不到銀行貸款，只能借助於朋友熟人。材料顯示，除了一筆1550萬元的短期貸款來自工商銀行東陽支行外，她的幾乎所有資金都來自民間信貸。2006年12月，因債務糾紛，她被義烏市的楊志昂、楊衛陵的楊氏家族成員綁架，並被強迫簽署空白文件三十餘份，現金數萬元、現金支票330萬被搶走，被強迫交出數張銀行卡密碼。吳英報案後，當地公安一直沒有立案，她卻在兩天後收到一封裝有兩顆子彈的信封。

民營企業急需貸款銀行不管，綁架搶奪屬於刑事案件公安卻不管，本屬民事領域的民間金融活動，因為有利可圖，政府的積極性來了。吳英報案似乎是她命運的轉折點。報案後不久，2007年 春節之前，資金鏈趨緊的吳英被刑事拘留，理由是「涉嫌非法吸收公眾存款」。一審開庭時，給吳英做無罪辯護的律師認為，「吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，並沒有使用欺詐手段，也沒有要非法佔有的想法，而且全部都用於公司經營上了，並承諾歸還。所以我們認為吳英的行為不構成集資詐騙罪，只能算民事糾 紛。」但一心要置吳英於死地的法院完全不理會這些意見。法院認定，從2005年至2007年，吳英以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉等為名，先後從林衛平、楊衛陵等11人處非法集資人民幣7.7億元，用於償還本金、支付高額利息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣3.8億元。吳英的罪名從被拘時的「非法吸收公眾存款」變成了可怕的「集資詐騙」。2009年10月，吳英一審被判死刑。2012年1月18日，浙江省高級法院二審維持死刑原判。

「吳英是眾多打破金融壟斷的行動者之一」

吳英作為民間企業家，向朋友借款從事實業經營，既沒有使用欺詐手段，也沒有非法佔有的企圖，這只能算是民事糾紛。與公權力何干？受害者沒有站出來（借貸金額7.7億，11個債權人都否認自己被騙），公檢法何以如此迫不及待地抓人殺人？如吳英集資是為「佔有」，何必搞巨額的固定資產投資和眾多的實業？在刑法上，沒有社會危害性就沒有犯罪，吳英行為的社會危害性在哪？

2008年12月2日， 浙江省高級法院、檢察署、公安廳聯合下發的「當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題」會議紀要明確指出，「為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員籌集資金，主要用於合法的生產經營活動」的情況，「應當作為民間借貸糾紛處理」，「不應認定為非法吸收公眾存款犯罪或者集資詐騙犯 罪」。2011年1月4日，最高法院公佈施行的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中明確規定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。吳英與11位債權人均為朋友或固定合作夥伴，因此連「非法吸收公眾存款罪」都夠不上，判定「集資詐騙罪」乃是欲加之罪、司馬昭之心了。

吳英非但不存在「集資詐騙罪」，歷史地看，她還是眾多推動金融體制變革、打破金融壟斷的行動者之一，儘管她未必明確地意識到這一點。吳英案的歷史背景是，中國從導致國民奴役和經濟崩潰的計劃經濟中掙扎出來，逐步建立市場經濟，中國經濟「騰飛」了、「大國崛起」了。但問題是，這個市場制度 是非常不完善的，甚至是畸形的。一來政治體制沒有跟上經濟體制變革，缺少基本的政治自由和起碼的司法獨立，官商勾結，腐敗蔓延，政治體制成為社會發展的瓶頸。二來關鍵的經濟領域，石油、電信、電力、金融、石化、鐵路等仍然被壟斷（實際上被高幹家族控制），行政扭曲價格，公權豪取利潤，頑固對抗市場。「入 世」這麼多年，美、日、歐盟等仍不承認中國的市場經濟地位，原因應該在此。

金融壟斷的弊病是顯而易見的。經濟學家茅於軾說，「你把金融業壟斷起來了，老百姓的錢就沒地方去，一方面錢很多，一方面借錢還借不到，這就說明我們的金融業有很大的問題。金融業幹什麼？就是把錢能夠用到好地方去，現在老百姓有很多錢，而中小企業又很缺錢，就是你金融業有毛病。」吳英在法庭上說，她購置固定資 產，目的就是想從銀行借款，但卻極難從銀行系統融資。中小企業或個人要發展，只能轉向地下錢莊借貸。另一方面，存款利率低，有錢人不願把錢存銀行，一定設法尋求更高的回報。民間借貸門檻低、有信用、效率高，因此是市場的必然。

民營企業支撐著中國經濟的發展。全國企業總數的99%以上都是中小企業，而且基本都是民營企業，創造的最終產品和服務價值相當於G D P的60%，近些年GDP增量的80%以上是民企創造的。但民營企業卻難以得到銀行的支持，只能靠處於灰色地帶的民間借貸。數據表明，銀行的短期貸款中，民營企業只佔不到20%。據全國工商聯一項調查，有90%以上的民營中小企業表示，無法從銀行獲得貸款。全國民營企業和家族企業在過去三年中有近62.3%通過民間借貸的形式進行融資。在溫州，只有10%的企業能從正規金融系統獲得融資，而有接近90%的企業需依賴民間借貸途徑融資。溫州有89%的家庭個人和60%的企業參與了民間借貸。

民間借貸完全合法化勢在必行。2011年11月，央行負責人稱，民間借貸具有制度層面的合法性，應完善相關法律法規，鼓勵民間借貸規範化、陽光化運作。另有學者透露，兩三年前就已經搞了一個關於民間借貸的法律草案，但全國人大法律工作委員會一直拒絕提交這個草案，無法進入討論程序。

解決問題之本，應在開放市場，建立自由金融制度。反市場、高腐敗、低效率的金融壟斷體制必須廢除，斷無靠重刑乃至死刑來維系壟斷特權之道理。若干年後回頭看，當中國自由金融體制得以建立，吳英們的行為是正當合法的、符合市場規律的、為國民經濟做貢獻的，——而今天這樣的行為竟獲死罪，這是何等的悲哀？吳英能親眼看到那一天嗎？以投機倒把罪為例，中國1997年刑法取消投機倒把罪，但《投機倒把行政處罰暫行條例》到2008年才被廢除。此前，有太多同胞被定為投機倒把而入獄甚至被處死，而他們從事的交易行為今天看來是完全正常的。韓慶生等4名國企工程師轉到鄉鎮企業，設計了兩套生產污水淨化器，卻因「技術投機倒把罪」被判入獄。我聽過一個案例，有個人把一些豬從一個省趕到另一個省去賣，竟被以投機倒把罪判無期徒刑。溫州從事民間金融的鄭樂芬以投機倒把罪判處死刑，1991年被執行死刑，她是中國死於投機倒把罪的最後一人。回頭看，這些同胞難道不是市場經濟的推動者嗎？不正是他們的生存需要、才能和勇氣，逼出了市場化改革嗎？改革還遠遠沒有完成，改革需要付出代價，但我們就不能長一點記性，避免這類悲劇嗎？小崗村的18個立下生死狀的村民如果被槍斃，後果將會如何？我們就不能稍微仁慈一些，在完全可以避免的情況下，非要流血不可？為了那不久的將來定會實現的自由金融體系，非要人頭落地、扼殺一個又一個鮮活的生命？

「只許州官放火、不許百姓點燈」

中國古代長期以來刑民不分也體現在吳英案上。蕭瀚評論到：「說穿了，就是偽公權可以肆意作惡，蹂躪民間私法關係，夫妻倆吵架吵到官府那兒，可能會被痛打一頓關牢裡。現在也一樣，吳英借人錢，生意沒做好搞砸了，借錢的人只想要回錢，但官府說你只許管我借錢，借不借給你看我高興，不許管那麼多人借，你瞎借錢，我 就要宰了你。」先是與民爭利，繼之殘民以逞。只許州官放火、不許百姓點燈。竊鉤者被誅，竊國者誅人。司法只是個表象而已，搶劫殺人工具而已。

什麼是法治精神？幾個世紀以來，法理學的一個核心爭論就是「惡法亦法還是惡法非法」？這不是一句兩句能說清的。在一個政治經濟體制迅速變遷的社會裡，這個命題就更加複雜。可以說，人類社會的發展時刻伴隨著惡法和對惡法的違反。改革就是對僵化法律制度的突破，這種突破基本上都是事實上的突破導致立法上的變更，而不是相反。農村改革、國企改制、證券制度、戶籍制、宗教信仰、教育制度、新聞出版、信訪制度、訴訟制度、城管制度、勞教制度、社團制度，哪一個領域沒有經歷過突破的嘗 試？哪一個領域沒有過公民的血與淚的抗爭和受難？哪一個領域徹底完成了改革？哪一個領域不需要繼續改革或者說徹底變革？

法治是人類的事業，因此也必須是符合人性的。但是在一個法律和人性被肆意踐踏的年代結束之後，法律體系不完善、法治水準落後，社會上存在著太多僵化教條的理念，落後的、反人性的法律政策。很多情況下，法律「陷人於不仁不義」的境地。比如「親屬作證豁免權」制度建立之前，一個瞭解了母親犯罪情況的孩子，就必須 在親情倫理和法律義務之間做出痛苦的選擇。毫無疑問，法治、善治、普世價值、一切常識，都要譴責反人倫的法律，而不是自然的人性。

中國公民苦於「非法化生存」久矣。孫大午案的時候，人們就熱議「民營企業的非法化生存」；公盟被查抄的時候，大家又討論「NGO的 非法化生存」；崔英傑案、夏俊峰案，人們反思城管的非法化生存；當下的吳英案，民間信貸的非法化生存又進入人們的視野。目前的公權力制度的不完善還造成了 「官員的非法化生存」，誰都不干淨，所以只能聽話不能站錯隊，否則貪污、受賄、巨額財產來源不明、生活作風問題，說你有你就有，真沒有也可以有。有關係就 沒關係，沒關係可就有關係了，為商為官，都是如此。

本來就不應該被禁止的、自然的、自由的，生生地製造了一個非法化生存的法律環境，誰之過？本來健康的制度可以避免某些人性之惡，但一個激發人性之惡的制度遲遲得不到修正廢除，誰之過？吳英就算有罪，也是社會變革大背景下不健全的融資制度之罪，是歷史和社會之罪，讓吳英一個毫無特權的弱女子來承擔，這是極端殘 酷和不公正的。

「不道德的體制讓每一個人都染上了不道德的病毒」

吳英當然不是天使。她雖然有經濟眼光和企業家本領，但她不幸沒有生在一個健全的市場制度和政治制度下。為了生存，為了擴大財富，她被迫選擇了適應這個體制，就像很多來中國做生意的老外也要適應中國的商業政治潛規則一樣。吳英檢舉過她所行賄的多名官員，也當然意味著她有過行賄行為。（需要指出，在檢察署沒有指 控吳英犯有行賄罪的情況下，律師和公眾並不應該扮演指控者的角色。）假如從一開始就僅指控吳英行賄並且證據充分，在法律上似乎問題不大。但行賄罪沒有死刑，在受賄者沒有調查清楚的情況下，更不能匆忙認定行賄。何況還是吳英主動交代的，依法應「減輕處罰或者免除處罰」，何況是被索賄還是行賄還難說。

但這都不是問題的根本。我們當然要譴責行賄。但假如吳英能夠通過正常的渠道得到貸款，她還需要行賄嗎？更應該譴責的是這個金融壟斷體制和公權力不受約束的體制。

我們生活在一個不道德的體制下。這個不道德的體制讓每一個人都染上了不道德的病毒，極少有人能倖免。更進一步，這個體制經常置我們於於道德困境之中、甚至法律困境之中。稍有中國底層生活的經驗，就不難理解這種非道德化或非法化生存狀態。

曾幾何時，你收聽國外電台，你非法了。你舉辦一個舞會，你非法了。你雇傭的工人超過8個， 你非法了。你賤買貴賣，你非法了。你把自己的奧拓開上二環路，你非法了。現在情況變了，很多原來違法的事情變得不違法了。但另一個角度也可以說，情況沒變。你在城市打工沒辦暫住證，你非法了。你沒辦准生證把孩子生了，你非法了。只能生一胎你卻生了兩胎，你非法了。阻攔強拆隊伍毀壞你家房子，你非法了。發 帖子批評官員，你非法了。為了討薪你爬上立交橋，你非法了。在路邊擺個攤兒賣烤白薯羊肉串，你非法了。沒經過出版社自己印些書分發給朋友，你非法了。沒經過公安登記而留宿外國人，你非法了。不放棄某一種氣功，你非法了。你的孩子奶粉結石了，你站出來帶頭維權，你非法了。調查地震校舍品質問題，你非法了。越 級上訪，你非法了。自焚，你非法了。沒死成活來下了，你非法了。在這片神奇的土地上，不非法你能活下來嗎？

你的親人生病了要做手術，不給麻醉師和醫生紅包，手術品質就要下降——有多少人選擇不給？不通過關係給領導好處，孩子就上不了稍好一點的學校——有多少人選擇不給？你或者你的親人酒後駕車被抓住，有多少人首先想到按規定接受處罰而不是托關係說情？在有攝影監控和沒有攝影監控的情況下，你遵守交通規則的程度有 沒有不一樣？你有沒有購買過盜版軟體、光碟和書籍？你有沒有答應上級領導的不道德的或者不合法的要求？你有沒有享受親屬的或多或少的特權利益而沾沾自喜、毫無愧疚？面對重大的非法行徑，你有沒有選擇沉默而不是挺身而出？我的一個熟人花錢買了一個駕照，我的一個親戚通過提交假體檢報告而提前病退，我的另一個 親戚通過關係享受低保待遇，儘管他窮，但周圍很多比他更窮的、顯然符合條件的家庭卻得不到低保。低保指標腐敗是全國性的，我知道。至於我自己，以下省略2000字……。幾乎我們每個人都曾得到「非道德或非法」的好處，同時更因這種普遍的「非道德化或非法化生存」而受害，但問題是，我們中有多少人接受甚至享受這種「非道德化或非法化生存狀態」？

拋開案件證據本身，吳英不是完全清白的。你我也不是。我們不能太過幼稚和勢利，在吳英有錢的時候，我們仇富，在她落難的時候，不聞不問、幸災樂禍。我們每一個人都可能成為吳英。不，我們每一個人都是吳英。我們都是從過去那個體制下的倖存者，我們都希望活到我們希望的那種體制實現的時候。我們都從他人的受難中獲利，我們沒有成為犧牲者，僅僅是出於偶然。 「總有人犧牲，只要別輪到我頭上。」這些人往往話音未落，災難就已降臨。倖存者得到制度變遷的好處，但沒有誰幸運到每一次都是倖存者。

誰希望吳英死？

吳英自己說，「也不知道多少人希望我死，多少人希望我活。」誰希望吳英死？吳英被刑拘後，為求立功免死，曾檢舉她所行賄的多名官員。其中荊門市人大常委會副主任李天貴、荊門市農業銀行副行長周亮、中國農業銀行麗水市燈塔支行行長梁驊均已經獲刑。吳英的父親透露，吳英在看守所中舉報了另外7名官員。此外，一審前，東陽市政府十幾名官員曾寫聯名信，要求一審法官判處吳英死刑。一審判決完後，這些官員又曾到浙江省高院，要求二審維持原判。

有網友例舉了吳英被抓後的資產被處理過程的可疑情況：本色概念飯店，至少5000萬，450萬拍賣；38輛汽車，2000多萬，390萬拍賣；法拉利，375萬，去向不明；珠寶，7000多萬，去向不明；博大新天地商品房買斷銷售權定金，500萬，去向不明；希寶廣場定金，500萬，去向不明；本色集團財務沒收現金，75萬，去向不明；強行拍賣得款，500多萬，去向不明……這裡面有多少貓膩？

吳英究竟檢舉了多少官員？姓甚名誰？多少金額？有無查處？哪些官員聯名要求處死吳英？他們從吳英資產中獲利多少？這些官員不正是做賊心虛嗎？按圖索驥有何困難？成功檢舉貪官屬於重大立功表現，為何法院量刑時不予考慮？在這麼多問題沒有說法的情況下，匆匆忙忙判吳英死刑，不是殺人滅口又是什麼呢？殺吳英或是一 箭三雕：一殺雞駭猴，恐嚇民間資金流動，阻撓自由金融制度，維持壟斷特權。二殺人滅口，埋葬吳英掌握的大量官員腐敗的證據。三殺人奪財，重新上演屠殺資本家血腥一幕，不是化私為公，而是化私為官。

全世界的大潮流是廢除死刑

死刑是國家殺人。國家有權殺人嗎？殺人殺錯了，如何挽回？有哪一種司法制度能夠100%避 免判錯死刑？死刑能威懾犯罪嗎？統計數據表明，不能。殺人償命？這種同態復仇觀早已過時，以眼還眼，舉世皆盲。犯罪是社會的，不能把全部責任放在犯罪者個體身上，槍斃了事。這也是廢除死刑的重要原因之一。把吳英案放在中國金融制度面臨改革、司法制度尚不健全的大背景下，尤顯廢除死刑之必要。

全世界的大潮流是廢除死刑。1977年，僅有15個國家完全廢除了死刑，到2001年，在法律或事實上廢除死刑的國家有108個，2010年則為139個。仍在執行死刑的國家在2009年僅有18個（2010年是22個）。全世界保留並且執行死刑的這一小撮兒國家裡，絕大多數情況下死刑也僅僅適用於最嚴重的暴力犯罪。

中國是死刑超級大國。2010年除中國外的其他國家至少有527例死刑被記錄在案，中國執行死刑的數字屬於國家絕密，但據學者和人權機構估計，每年大約有8000人被執行死刑。但中國也在減少死刑。2007年最高法院收回死刑復核權。最高人民法院、最高人民檢察署、公安部、司法部《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件品質的意見》（2007年）中提到，我國現在應逐步減少適用死刑，「凡是可殺可不殺的，一律不殺。」2011年廢除13項非暴力死刑罪名。這些都是限制死刑的努力。

也許對暴力犯罪廢除死刑，還有很長的路要走。但對所有非暴力犯罪，應該盡快廢除死刑（目前中國仍有31項非暴力罪名可處死刑）。是以極刑維護畸形的金融壟斷體制，還是以此為契機啟動改革破除舊規？中國到底奉行慎殺還是濫殺，吳英案或成為一個檢驗。回首過去的司法實踐，經不起時間檢驗的死刑案件太多太多了。確立殺人指標的「鎮反」時代和抽瘋式的「嚴打」期間，自不必說。近年見諸報端的就不勝枚舉。無罪的聶樹斌、滕興善，殺了。正當防衛的好公民曹海鑫，殺了。發現屍體去報案的18歲 小夥呼格吉勒圖，殺了。基本上可以認定是精神病人的邱興華，殺了。喊了幾句話的荊中秀，殺了。受刑訊逼供被黑社會的樊奇航，殺了。現在又來殺吳英。甘錦華案，疑點重重，死刑；承德陳國清案，子虛烏有，死刑；夏俊峰案，正當防衛，死刑；吳英，被控罪名根本不成立，死刑。——中國司法像「鎮反」和「嚴打」那 樣，殺紅眼了嗎？

吳英案發生在不可阻擋的歷史洪流之中。和我們一樣，吳英是弊端重重的制度中的行動者。她聽到死刑判決時的絕望和無助是我們每一個人的絕望和無助。我常常想像，在被押赴刑場的路上，與我同齡的聶樹斌的內心世界。每一個人都有可能成為聶樹斌。同樣，吳英的生命也是和我們每一個人有關的。問題僅僅在於，這一次，我們有能力阻止司法成為謀殺機器嗎？或者僅僅在於，我們的後代在回顧吳英案時，看到的是我們的吶喊呢，還是沉默？

作者：滕彪

責編：吳雨

作者簡介:

作者簡介：滕彪，中國知名法學學者、中國政法大學法學院講師。北京興善研究所所長、公盟研究員，曾參與多個法律公共事件，如2003年因「孫志剛案件」，參與發起審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》；參與臨沂暴力計劃生育調查；2008年被當局吊銷律師執照。曾獲2003年格雷茲曼基金會社會成就獎；2007年法國人權獎；2008年美國民主基金會民主獎；2010年人權觀察赫爾曼.哈米特獎。